جزوه حقوق تطبیقی

📚 حقوق تطبیقی

تقریرات دکتر اسمعیل نژاد

۱. تعریف حقوق تطبیقی¹

برخی حقوق تطبیقی را تطبیق نظام‌های مختلف حقوقی با همدیگر و بیان نقاط ضعف و قوت آن‌ها و همینطور استفاده از یافته‌ها و مطالعات حقوق تطبیقی برای ارتقای نظام حقوقی داخلی و برخی به عبارت ساده‌تر حقوق تطبیقی را عبارت از «تطبیق حقوق» می‌دانند.

حقوق تطبیقی عبارت است از «علم مطالعه تطبیقی دو یا چند نظام، سیستم حقوقی، نهادها یا قواعد عمومی» تا بر مبنای این مطالعات، اصول، فواید و مقررات کلی و مشترک حاکم بر علم حقوق را به دست بیاورد. برای مثال نهاد اکراه در حقوق ایران مجوز قتل نیست² که با مطالعه تطبیقی تفاوت‌ها و شباهت‌های نهاد اکراه در نظام‌ها و سیستم‌های حقوقی دیگر، باعث ارتقای سیستم حقوقی ایران شد.

۲. ماهیت حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی علم است یا فن؟ اگر حقوق تطبیقی را صرفا متد و روش مطالعه حقوق دانست، در این صورت فن است لکن اگر کارکرد آن را بیش از صرفِ «تطبیق حقوق» بدانیم، در این صورت نیز علم محسوب می‌شود. بنابراین حقوق تطبیقی هم علم است و هم فن.

۳. حقوق تطبیقی از منظر مکاتب

**مکتب حقوق فطری:**‌ عبارت است از اعتقاد به وجود قواعد فطری تغییر ناپذیر که برتر از اراده حکومت است. منشاء این حقوق طبیعت است و وظیفه حقوقدان تنها کشف آن است به همین دلیل حقوق تطبیقی در نظر اندیشمندان مکتب حقوق فطری کارکردی ندارد، چه آنکه قواعد حقوق فطری مبتنی بر عقل سلیم انسان است و صرف نظر از تفاوت زمان، مکان یکسان است.

مکتب حقوق تحققی: عبارت است از اعتقاد به وجود نهادها و تاسیسات حقوق به عنوان پدیده اجتماعی، بدین معنی که خود به خود به وجود می‌آیند بنابراین ارادهٔ افراد و تغییر دولت‌ها هیچ اثری در ایجاد آن ندارد؛ از این رو، تنها فایده حقوق تطبیقی را صرف اطلاع از موازین و قواعد حقوقی می‌دانند نه ایجاد تغییر یا تکمیل سیستم حقوقی.

۶. تاریخچهٔ حقوق تطبیقی³

دورهٔ قدیم: مطالعات حقوق تطبیقی از دوران باستان مطرح بود. ارسطو در یونان با مطالعه تطبیقی ۱۵۳ قانون اساسی حاکم بر شهرهای یونانی کتابی دربارهٔ سیاست نوشته است. همچنین در روم⁴ باستان قضات رومی موسوم به «دسیم ویرها» با مطالعه تطبیقی قوانین شهرهای یونانی، الواح دوازده‌گانه‌ی روم را وضع کردند.

قرون وسطی⁵: در غالب کشورهای اروپایی تفکر حقوق مشترک کلیسایی مانع از رونق حقوق تطبیقی به معنای خاص شد و اکثر مطالعات تطبیقی مقایسهٔ حقوق کلیسایی با حقوق روم در ایتالیا و کامن لا در انگلستان بود. در حالی که در کشورهای اسلامی مطالعات تطبیقی از اهمیت زیادی برخوردار بود؛ برای نمونه شیخ طوسی در کتابی تحت عنوان «مسائل الخلاف» و علامه حلی در کتاب «مختلف الشیعه» به مقایسهٔ حقوق امامیه با حقوق عامه می‌پردازند.

عصر جدید⁶: در این دوره نیز مطالعات تطبیقی مختلفی صورت گرفت از جمله:

مونتسکیو: دارای اثری بنام «روح القوانین» است که با مطالعه تطبیقی از طریق مقایسه نظام‌های حقوقی کوشید تا به روح قوانین نفوذ کرده و اصول حقوقی یک نظام حکومتی خوب را به دست آورد. با مبالغه وی را پدر حقوق تطبیقی می‌دانند.

عصر معاصر⁷: مطالعات تطبیقی در این دوره توسعه یافت. نظام بین‌المللی حقوق بشر و کنوانسیون‌های حقوقی حاصل مطالعات تطبیقی این دوره است که باعث اتحاد حقوقی جوامع بشری می‌شود. اصول حقوقی مانند اصل احترام به استقلال سیاسی و حاکمیت کشورها، عبور بی‌ضرر از دریاها در نتیجه عرف بین‌المللی و تعهدات فراقراردادی به وجود آمده است.

۱۲. روش مطالعه حقوق تطبیقی

روش توصیفی: هدف از مطالعه تطبیقی تنها کسب اطلاعات در مورد سیستم یا نهاد‌های حقوقی است به عبارت دیگر هدف تبیین و توصیف وضعیت نهاد یا قاعده حقوقی در نظام‌ها و سیستم‌های حقوقی دیگر است.

روش تحلیلی: مبتنی بر تجزیه و تحلیل قواعد و نهادهای گوناگون در سیستم‌های حقوقی برای پی بردن به نقاط قوت و ضعف آن‌ها و کشف قوانین و اصول کلی حاکم بر آن‌ها و یافتن بهترین راه‌حل‌ها.

روش توصیفی-تحلیلی: ترکیبی از دو روش قبلی.

۱۶. اهداف حقوق تطبیقی⁸

پی بردن به مبنا و منشا و خاستگاه قواعد و نهادهای حقوقی و تاسیسات حقوقی: یکی از مهمترین اهدافی که به حقوق تطبیقی می‌توان در نظر گرفت این است که ما با مبانی و منابع و خاستگاه نهادها و تاسیسات حقوقی آشنا شویم میدانیم که دنیای، حقوق دنیایی از نهادها و تاسیسات و قواعد حقوقی است. مثال: در حوزه‌ی حقوق کیفری: نهاد میانجیگری کیفری است نهاد دادرسی، کیفری است. تعویق صدور حکم در قانون مجازات است. این قواعد وارداتی هستند نهادهای این چنینی از کجا آمده‌اند؟ تا مادامی که قواعد و خواستگاه اصلی قواعد آشنا نشویم نمی‌توان این نهادها را درست فهمید. مثال۲:وقتی ما با مبنا و منشا خاستگاه حقوقی آشنا شدیم می‌خواهیم ببینیم که اساسا آن قاعده ارزش حقوق دارد یا نه؟ امروزه در نظام‌های گوناگون حقوقی صحبت از مصونیت مقامات کشوری و لشکری می‌شود الان آمریکا قانونی تصویب کرده که رئیس‌جمهور مصونیت دارد بنابراین اگر ما زمانی خواستیم علیه او ادعایی مطرح کنیم بر اساس قوانین داخلی آن کشور نمی‌شود چون مصونیت دارد این قاعده است این مصونیت حقوقی از کجا آمده اگر ریشه‌یابی کنیم و مطالعه‌ی تطبیقی کنیم ملاحظه می‌کنیم این مصونیت‌ها ریشه در قدرت خدادادی پادشاه دارد.

کشف قوانین و اصول کلی مشترک حاکم بر نظام‌ها و سیستم‌های گوناگون حقوقی: قواعد و مقررات کلی مشترک به آن دسته از اصولی می‌گوییم که در همه‌ی نظام‌های حقوقی به عنوان یک قاعده پذیرفته شده ریشه‌ی این قواعد به کجا می‌تواند برگردد؟ ممکن است به فطرت انسان برگردد ممکن است به احساسات عدالت‌خواهانه‌ی فطرت انسان برگردد بنابراین بعضی از اصول و قواعد ریشه در قواعد فطری یا عدالت بشری دارند. مثل قاعده‌ی لاضرر، اصل ممنوعیت ایراد ضرر به دیگری، مثل اصل احترام به آزادی فکر دیگران، اصل احترام به حقوق حاکمیت ملت‌ها، اصل ممنوعیت جنگ و تجاوز این‌ها مقررات و اصولی عام‌الشمول هستند.

۱. دولت‌ها در حقوق بین‌الملل دو دسته تعهد دارند:
۱. قراردادی: که در چارچوب روابط سیاسی فرهنگی، اجتماعی…محدود به آثاری که طرفین قرارداد می‌بندند. مثل اینکه گفته شده قرارداد طرفین قرارداد را ملزم می‌کند نه دیگران را
۲. فرا-قراردادی: تعهداتی هستند جهانی و عام‌الشمول که همه‌ی دولت‌ها اعم از دولت‌های عضو یا غیر عضو ملزم‌اند آن تعهدات را رعایت کنند این تعهدات فراقراردادی یک سلسله قراردادی هستند که به وجدان جامعه‌ی بشری و فطرت آن‌ها توجه دارند و هیچ دولتی نمی‌تواند بگوید چون من عضو اساسنامه بین‌المللی نیستم بنابراین ما همکاری نمی‌کنیم.
۲. اهداف اصول کلی حقوق بین‌المللی
۱. اصول کلی حقوقی جزو قواعد آمره و لازم‌الاجرا است⁹
۲. اصول کلی حقوقی می‌تواند مبنا و منشا صدور احکام قضایی توسط مراجع حقوقی کیفری باشد
۳. با استفاده از مطالعات دیگران سعی می‌کنیم بهترین، عادلانه‌ترین روش‌ها برای حل و فصل مسائل گوناگون حقوقی را پیدا کنیم.

هدف دیگر حقوق تطبیقی این است که با مطالعات حقوق تطبیقی با نکات قوت و ضعف سیستم‌های گوناگون حقوقی آشنا و برای تکامل و اصلاح نظام خود استفاده کنیم. مثال: قبل از اصلاحات ق مجازات ۹۲ قانونگذار ما از نظریه‌ی مشهور فقها در مقررات مربوط به قتل عمد پیروی کرده بود و بر آن اساس گفته بود هر کس دیگری را عمدا بکشد ولی‌دم می‌تواند قصاص کند نتیجه این تفکر این بود که ۱: وقتی کسی مرتکب قتل عمدی می‌شد اگر می‌میرد دست به هیچ‌جا بند نبود چون مرده و حکم قتل عمد قصاص است و منتفی می‌شود ۲: تالی فاسد دیگر این نظریه این بود که وقتی قصاص طرف منوط به پرداخت مقداری دیه بود مثلا وقتی نصف دیه نداشت می‌گفت من دیه می‌گیروم نصف دیه هر چه هس آن را می‌خواهم حانی می‌گفت نمی‌دم حکم قتل هم قصاص است قصاصم کن سوءاستفاده‌های این‌چنینی من نمی‌تونستم دیه بدهم قصاص کنم جانی هم می‌گفت قصاصم کن.

۷. موضوعات مطالعات تطبیقی

۸. مطالعهٔ بنیادی-نظامی

گاهی موضوع مطالعه تطبیقی مقایسهٔ دو یا چند نظام حقوقی با یکدیگر است؛ مانند مقایسهٔ نظام کامن‌لا با نظام رومی-ژرمنی یا نظام حقوق اسلام¹⁰ با رومی-ژرمنی. این نو مطالعات مطالعات بنیادی و کلان است ووقتی موضوع مطالعه‌ی ما کلان باشه بهش مطالعه‌ی بنیادی می‌گویند.

۹. مطالعهٔ سیستمی

موضوع مطالعه‌ی ما بجای نظام‌های حقوقی سیستم‌های حقوقی باشد این نوع مطالعه را مطالعه‌ی سیستمی می‌گویند مثلا کامن‌لا که داخلش چندین کشور است که هر کدام داخلش سیستم‌هایی دارد. پس اگر موضوع مطالعات ما دو یا چند سیستم از داخل یک نظام حقوقی باشد مثل کامن‌لاکه آمریکا و انگلیس را باهم مقایسه کنید یا رومی-ژرمنی که آلمان و فرانسه را باهم مقایسه کنید این نوع مطالعه سیستمی است و روش نیست.

۱۰. مطالعهٔ نهادی-فنی

اگر بخواهیم یک نهاد حقوقی مثل میانجیگری، ارث… در میان سیستم‌های حقوقی باشد این نوع مطالعه را مطالعه‌ی نهادی می‌گویند.

۱۱. مطالعهٔ مبتنی بر قواعد حقوقی

اگر موضوع مطالعه‌ی ما قواعد حقوقی بود آن موقع مطالعه‌ی ما مبتنی بر قواعد حقوقی خواهد بود.

تفاوت قاعده و نهاد حقوقی: قاعده‌ی حقوقی یک حکم کلی حقوقی است مثال۱: قاعده‌ی فقهی برای حل و فصل مسائل گوناگون حقوقی مثال۲:هیچکس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله‌ی اضرار به دیگران قرار دهد همه‌ی این‌ها قاعده‌ی حقوقی هستند.

۸. فواید مطالعهٔ حقوق تطبیقی

۹. فواید حقوق تطبیقی از بعد داخلی

۱۰. آشنایی حقوقدانان داخلی

۱. از جهت قوهٔ قضاییه: گاهی مطالعات تطبیقی جنبه الزام‌آور دارد مثلا قوانین و مقررات مربوط به احوال شخصیه¹¹ قاضی مکلف است قوانین و مقررات دولت متبوع را رعایت کند و
۲. از جهت قوه مقننه: در حقوق بین‌الملل خصوصی یا همان قانون مدنی عهدنامه‌ها و مقرراتی که با رعایت تشریفات قانونی دولت ایران با کشورهای دیگر منعقد می‌شود در حکم قانون است بنابراین آشنایی با این قوانین لازم است مطالعات حقوق تطبیقی برای قوه‌ی مقننه هم مفید است و هر چقدر قلمرو مطالعات ما گسترده‌تر باشد به همان اندازه بهتر می‌توانیم قانونگذاری و سیاست‌گذاری دقیق کنیم.

۱۱. فواید حقوق تطبیقی از بعد بین‌المللی

۱. تفسیر معاهدات بین‌المللی: فایده مطالعات تطبیقی از بعد بین‌المللی این است که وقتی ما با نظام‌های حقوقی دیگر آشنا شدیم ادبیات حقوقی دیگران و فرهنگ حاکم بر آن‌ها می‌توانیم در فرایند تفسیر مقررات این عهدنامه‌ها دقیق عمل کنیم.
۲. ایجاد وحدت بین‌المللی: این مطالعات حقوق تطبیقی و آشنایی با قوانین کلی و مشترک حاکم بر سیستم‌های دیگر فرایند جهانی شدن حقوق را تسهیل می‌کند. و همگرایی سیستم‌های گوناگون حقوقی را آسان می‌کند.
۳. آشنایی با ساختارهای سیاسی-حقوقی

۱۲. چگونگی بهره‌مندی از یافته‌های حقوق تطبیقی¹²

چنانچه ذکر شد یکی از کارکردهای حقوق تطبیقی اصلاح قوانین داخلی است لکن در اصلاح یا تغییر قوانین باید به سازگاری قوانین خارجی با فرهنگ و آرمان‌های داخلی توجه کرد. چه آنکه ممکن است عملی در کشوری قانونی باشد ولی همان عمل در کشورهای دیگر غیرقانونی شناخته شود مانند تعدد زوجات.

۱۰. موانع و مشکلات مطالعات تطبیقی

۱۱. زبان

۱۲. ترمینولوژی و نهادها

صرف دانستن زبان، فهم متون حقوقی را ممکن نمی‌سازد چرا که اصطلاحات حقوقی بعضا ورای معانی لفظی هستند. مانند اصطلاح تراست در حقوق انگلستان یا جرایم توام با کیفرخواست (indictable offences)

۱۳. مدارک و منابع

۱۴. رویه قضایی

علاوه بر آگاهی از قوانین کشورهای دیگر، آگاهی از نحوه عمل محاکم و تفسیر مواد قانونی نیز حائز اهمیت است.

۱۵. زمان

۱۶. علل تعدد نظام‌های حقوقی

این تنوع و تعدد مبتنی بر یک سلسله تفاوت‌های اساسی در نظام‌های گوناگون حقوقی است که علتش بر می‌گردد به اختلافات اساسی و بنیادین یکی از این تفاوت‌ها تفاوت در ماهیت قواعد حقوقی است چون قواعد حقوقی در سیستم‌های مختلف، مختلف است بنابراین اختلاف در خود همین قواعد حقوقی اقتضا می‌کند که نظام‌های حقوقی مختلف باشد.

۱. اختلاف در قواعد حقوقی: قاعده حقوقی راه‌حلی است که برای مسائل حقوقی در نظر گرفته‌اند.
۲. اختلاف در نهادهای حقوقی: نهادهایی مانند طلاق، ازدواج، وصیت، فرزندخواندگی
۳. اختلاف در روح قواعد حقوقی: به عبارت دیگر اختلاف در مبنا و منشا قواعد حقوقی. برای مثال مبنای خیارات قانونی قاعدهٔ لاضرر و جلوگیری از ورود ضرر به اشخاص است یا نهاد تعویق صدور حکم بر مبنای نظریه برچسب‌زنی است.
۴. اختلاف در منشاء قواعد حقوقی: در برخی از کشورها قانون و در کشورهای دیگر رویه قضایی منبع و منشاء حقوق است.

۵. عناصر پایدار و ناپایدار

۶. عناصر پایدار

عبارت است از عناصری که قانونگذار نمی‌تواند آن‌ها را به دلخواه تغییر دهد؛ مانند تفکرات اجتماعی، آرمان‌ها که باعث تمیز نظام‌های حقوقی از یکدیگر می‌شود.

۷. عناصر ناپایدار

عبارت است از قواعد، اصطلاحات و تکنیک‌های حقوقی که تغییرپذیر هستند.

۸. ویژگی نظام حقوقی رومی-ژرمنی¹³

۹.

این نظام حقوقی اختصاص به کشورهای اروپای قاره‌ای دارد به استثنای پادشاهی بریتانیا.

۱۰.

مبنای حقوق این خانواده را قواعد حقوق روم و تعلیمات اخلاقی مذهب مسیح و اخلاقیات و ریشه در فرهنگ و آداب رسوم قبایل تشکیل می‌دهد.

۱۱.

مجموعه‌های حقوقی سه‌گانه که از طرف ژوستینین¹⁴ تحت عنوان ذیل تدوین گردید و موجب شکل‌گیری این نظام حقوقی شد.

۱۲.

فرامین و تصمیمات (code)

۱۳.

نظریات حقوقدانان (digeste)

۱۴.

کتب تعلیم حقوق (institutes)

۱۵.

در نظام حقوقی رومی-ژرمنی و به تبع آن در سیستم حقوقی ایران، قانون مهمترین منبع حقوق است. در صورت سکوت قانون، می‌توان به فتاوای و منابع معتبر فقهی، حقوقی یا عرف یا رویه قضایی مراجعه کرد.

۱۶.

نقش اساس حقوق در این گروه، تنظیم و تدوین قواعد کلی برای عملکرد و رفتار آینده مردم می‌باشد‌. (برخلاف نظام حقوقی کامن‌لا)

۱۷.

در نظام رومی-ژرمنی، هدف از قواعد و مقررات حقوقی برای تنظیم روابط مدنی و خصوصی افراد است بنابراین حقوق مدنی، در مقایسه با شاخه‌های دیگر حقوق، توسعه بیشتری پیدا کرده است.

۱۸.

در نظام حقوقی رومی-ژرمنی، تفکیک قوا وجود دارد (قوه مقننه، مجریه، قضاییه و…) و این تفکیک قوا در همه‌ی سیستم‌های تابع نظام رومی-ژرمنی داریم و در این سیستم‌ها قانونگذاری صرفا وظیفه‌ی مجلس، است.

۱۹.

این نظام حقوقی شامل کشورهای آلمان، ایتالیا، بلژیک، هلند، اسپانیا، یونان، فنلاند، سوئد، کشورهای اسکاندیناوی و فرانسه است.

امروزه، نظام حقوقی رومی-ژرمنی نسبت به سایر نظام‌ها توسعهٔ بیشتری دارد زیرا:

۲۰.

استعمار کشورهای دیگر و تحمیل حقوق خود به کشورهای مستعمره مانند کشورهای آمریکای لاتین (پذیرش کلی)

۲۱.

استفاده برخی کشورها از قواعد نظام رومی-ژرمنی برای اصلاح، تغییر یا تحول در سیستم حقوقی داخلی مانند کشورهای اسلامی

۲۲. ویژگی نظام حقوقی کامن‌لا ¹⁵

۲۳.

منشا اصلی نظام حقوقی کامن‌لا به لحاظ تاریخی مبتنی بر عرف‌های محلی، آموزه‌های مسیحیت و قدرت سلطنتی است.

۲۴.

نظام حقوقی کامن‌لا مبتنی بر آرای محاکم قضایی است که به نوعی در حکم قانون است زیرا به عدالت نزدیک‌تر است چرا که قاضی که حداقل ۱۵ سال وکالت داشته باشند همچنین سیستم حکمرانی قضایی این نظام مبتنی بر تعدد قاضی است.

۲۵. تاریخچه، ساختار و منابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی

تاریخچه: قواعد حقوق روم و آموزه‌های دین مسیحیت اصلی‌ترین مبانی نظام حقوقی رومی-ژرمنی است. حقوق رم در پیدایش و تکامل حقوق تطبیقی موثر بوده. نکته‌ی دیگر این است که روم باستان در ابتدا جامعه‌ای کاملا طبقاتی و متشکل از اقوام و قبایل مختلف است که یکی به عنوان «پاتریسین»¹⁶ یا بارتیزیتت بود که از ریشه‌ی کلمه‌ی «پاتر»¹⁷ به معنی «پدر» گرفته شده این طبقه متشکل از بزرگان بود و کسانی که مقامات بزرگی داشتند طبقه‌ی دیگر پلیبیشن بود که ریشه‌اش برمی‌گردد به پلب¹⁸ که جامعه‌ی فقیر بود. طبقه‌ی اول همه‌کاره‌ی جامعه بودند (سیاست‌گذاری و…) علیرغم اینکه در اقلیت هم بودند در مقایسه با سایر طبقات جامعه و چون این اشرف‌ها سیاست‌گذاری را بر عهده داشتند بر اساس منافع خود سیاست‌گذاری می‌کردند و این بر سایر طبقات غیرقابل تحمل بود و این باعث شد که مجلس سنا که از همین پاتریسین‌ها تشکیل داده بودند را تاسیس کردند و قوانینی تاسیس کردند برای منافع خود که در نهایت فاصله‌ی طبقاتی و شورش‌ها شد که در نتیجه‌ی این شورش‌ها خود پاتریسین‌ها نتوانستند تحمل کنند و یک سلسله قوانینی مقرر کردند که جنبه‌ی حقوق بشری داشته تا این شورش‌ها را مهار کنند. پاتریسین‌ها ۱۲ نفر از خبرگان جامعه را انتخاب کردند که این خبرگان نه تنها قوانین و مقررات سرن را رفتند و مطالعه‌ی تطبیقی کردند و حاصل این مقررات این شد که در قالب قوانینی که امروزه معروف به الواح ۱۲گانه معروف بوده است را منتشر کردند و اهمیت این الواح امروزه هم خیلی زیاد است و به عنوان مهمترین سند حقوق بشر است که حاصل مطالعات تطبیقی و بر مبنای تجربیات دیگران بود نکته‌ی دیگر در تحولات تاریخی این است که ۲۷ سال پیش از میلاد روم شاهد شکل‌گیری نظام کاملا سلطنتی می‌شود که شخص به نام ژوستینین اقدام به تشکیل نظام سلطنتی می‌کند و امپراتوری روم تشکیل می‌دهد. شروع به توسعه‌ی قلمروی پادشاهی روم و با تشکیل نظام امپراطوری اختیارات قانون‌گذاری و سیاست‌گذاری از مجلس سنا گرفته می‌شود و پادشاه شخصا اقدام به قانون‌گذاری و سیاست‌گذاری می‌کند نه به این معنا که مجلس سنا کلا از بین برود اما قدرت‌اش را خیلی کم می‌کند مهمترین کارهای ژوستینین عبارت است از:

۲۶.

جمع‌آوری و تدوین قوانین و مقررات موضوعه در مجموعهٔ حقوقی تحت عنوان «کد»

۲۷.

جمع‌آوری و تدوین نظریات علمای حقوق در مجموعه‌ای تحت عنوان «دیژست»

۲۸.

تحریر کتابی موسوم به «تأسیس» برای تدریس علم حقوق و تصویب قوانینی تحت عنوان «نوول»

نهایتا در قرن ۶ میلادی نظام سلطنتی ژوستینین توسط قومی که در شمال اروپا تحت عنوان قوم بربر، متلاشی شد اقوام تمام این قوانین را کنار می‌گذارند و بر اساس فرهنگ خودشان قانونگذاری می‌کنند از قرن۶ تا۱۱ دوره‌ای که حقوق روم اصالت خود را از دست می‌دهد که این دوره را دوره‌ی «فترت» می‌گویند در اوایل قرن۱۱میلادی در کنار قوانین و مقررات موضوعه (مبتنی بر عرف قبایل مختلف) قوانین و مقررات مبتنی بر کلیسا هم تصویب شد بنابراین حکومت اربابان کلیسا و سلطه‌ای که از قرن ۱۱به بعد داشت باعث شد که یک سلسله قوانین مبتنی بر آموزه‌های دینی هم به این قوانین اضافه شد کلیسا ابتدا مخالف قوانین بود اما با روشنگری افرادی مثل سن توماس داکن کلیسا را متقاعد کرد که در کنار قواعد شرعی قوانین موضوعه را هم داشت و به کلیسا بیان این شکلی یاد داد که این قوانین هم مثل قوانین دینی مبنای عقلی دارد و می‌توان در کنار آموزه‌های دینی این قوانین را هم داشت. در قرون ۱۷-۱۸ که ما شاهد تغییراتی در نظام رومی-ژرمنی هستیم طرفداران مکتب فطری مثل سیسروم که پدر حقوق فطری است که می‌گفتند انسان به ماهو انسان یک سلسله حقوقی دارد که زایده‌ی ذات انسان است و حقوقی دارد که لازمه‌ی حیات بشری است نکته‌ی دیگر اینکه عقل انسان عقل به ماهو عقل مستقلا این قدرت را دارد که اقدام به قانونگذاری کند مثل مکتب عدالت کانت.

نکته‌ی دیگر اینکه چون قوانین فطری مبتنی بر عقل سلیم است اگر حقوق فطری مبنا قرار دهیم زمینه را برای جهانی شدن حقوق فراهم می‌کنیم.

موفقیت‌های مکتب حقوق فطری:

۱. تطبیق قوانین موجود با معیارها و موازین عقلی و فطرت انسان
۲. گسترش قلمرو حقوق از تنظیم روابط خصوصی افراد به تنظیم روابط حاکمان و مردم؛ به عبارت دیگر تفکیک حقوق خصوصی و عمومی در حقوق روم را از بین برد.

ساختار نظام حقوقی رومی-ژرمنی

۱. در ساختار نظام حقوقی رومی ژرمنی و به تبع لش، تمام سیستم‌هایی که داخل این مجموعه‌اند مانند فرانسه، آلمان، دانمارک، سوئد، ایران و… شاهد طبقه‌بندی بنیادین از علم حقوق هستیم آن طبقه‌بندی عبارت است از: ح خصوصی، ح عمومی
۲. در ابتدا به حقوق عمومی توجهی نمی‌شد بعد‌ها تحت تاثیر عوامل گوناگون پیدا شد این عوامل عبارتند از:
۱. ظهور مکتب فکری
۲. ظهور مکاتب گوناگون فلسفی و فکری در عصر روشنگری و در قرن۱۷-۱۸

در ساختار و نظام حقوقی رومی ژرمنی حقوق و تعهدات خصوصی را در محور این نظام می‌بینیم بخش مهمی از حقوق تعهدات و حقوق مدنی است. منشا قانون و تعهدات است یا به موجب قرارداد است.(معین، نامعین) قاعده‌ی حقوقی که مشمول تمام مقررات است تعریف خاص و واحدی است و برخی ویژگی‌هایی دارد. قاعده‌ی حقوقی در نظام حقوقی رومی ژرمنی قاعده‌ای کلی و الزام‌آور و دارای ضمانت اجرا که در زمان و مکان معین زا هدف اجرای عدالت و حفظ نظم عمومی از طرف مقامات صلاحیت‌دار وضع و اجرا می‌شود. قاعده‌ی حقوقی کلیت دارد اطلاق و عموم دارد یعنی شامل تمامی افرادی می‌شود که در قلمرو آن کشور یا حاکمیت زندگی می‌کنند. الزام‌آور است چون اگر انجام نشود نظم عمومی و عدالت خدشه‌دار می‌شود، معنای دیگر الزام‌آور بودن این است که قواعد آمره و حقوقی به اختیار انسان‌ها گذاشته شده است. قواعد حقوقی در همه‌ی نظام‌های حقوقی رومی ژرمنی ضمانت اجرا داراست قواعد حقوقی مثل قواعد اخلاقی نیستند که جنبه‌ی ارشادی داشته باشند. ویژگی دیگر قواعد حقوقی وضع آن از سوی مقامات صلاحیت‌دار است.

منابع حقوق رومی-ژرمنی¹⁹:

منبع قواعد و مقررات حقوقی در نظام حقوقی رومی-ژرمنی عبارت است است:

۱. قانون: قواعد و مقررات حقوقی که در قالب قانون مطرح می‌شود و انواع دارد
۱. مقررات فراتقنینی: مقررات فراتقنینی یا بالادستی قوانینی هستند که به لحاظ اهمیت در رتبه‌ی اول قرار دارند مافوی تمام مقررات هستند قوانین و مقررات دیگر باید مطابق این‌ها باشند. از جمله قوانین بالادستی قانون اساسی است. از مقررات بالادستی دیگر قوانین و مقررات بین‌المللی، عهدنامه‌ها و کنوانسیون‌های بین‌المللی است. عهدنامه‌ها و مقررات بین‌المللی فرادستی هستند و همه باید آن‌ها را رعایت کند. قوانین و مقررات بین‌المللی دو نوع هستند.
۱. قراردادی: قواعدی که بین دو یا چند کشور در چارچوب آن کشورها منعقد شده است.
۲. فرا قراردادی: نسبت به همه‌ی دولت‌ها (متعهد، غیر متعهد، ثالث) لازم‌الاجرا هستند چون مبتنی بر قواعد آمره بین‌المللی هستند، عرف بین‌الملل هستند و برای همه‌ی کشورها لازم‌الاجرا هستند مانند قواعد ناظر بر حقوق بشر
۲. تقنینی: قوانین تقنینی: منظور ما مقرراتی است که توسط مجالس عادی قانونگذاری با رعایت تشریفات خاص قانونی وضع می‌شود.
۳. فرو تقنینی: قوانین فرو تقنینی:مراد ما تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های اجرایی‌اند یعنی در چارچوب قوانینی که پولت داده تصویب می‌شود. آیین‌نامه‌ای شدن حقوق ضربه‌ای به پیکره‌ی حقوق بود چون اصل تفکیک قوا را از بین می‌برد. اگر تصویب‌نامه یا مصوب دولت در راستای قانون باشد آیین‌نامه و در غیر این صورت تصویب‌نامه است.

۲. رویه قضایی: به مفهوم عام و خاص به مفهوم خاص در تمام کشورها همان آرای وحدت رویه قضایی است که این آرا تحت عنوان قواعد حقوقی ثانویه یاد می‌کنند. در تمام نظام‌های حقوقی تابع حقوق رومی ژرمنی دیوان عالی کشور در نظام‌مندسازی و تفسیر قوانین و مقررات از طریق صدور آرای رویه قضایی نقش مهمی دارد که چه بسا ممکن است در فرایند استنباط و تفسیر قانون تفاوت بوجود آید که در این صورت بررسی می‌کنند تا ببینند کدام تفسیر درست‌تر است.

احکام شرعی اولیه و ثانویه:هر دو در حکم قانون لازم‌الاجرا هستند.

در مفهوم عام: شامل آرا و احکام می‌شود که دادگاه‌ها در دعاوی مختلف صادر می‌کنند رای رویه‌ی قضایی در مفهوم عام شامل تمام آرایی که دادگاه درخصوص دعوی صادر می‌کند.

۳. عرف وعادت: منبع مهم دیگر: عرف و عادت :مجموعه‌ای از آداب و رسوم و شیوه‌های رفتاری گفته می‌شود که زمانی بر جامعه یا مردم حاکم بودند اما مستقیما نمی‌توانند منشا حقوقی باشند اما غیرمستقیم می‌توانند چون زمانی که قانونگذار قانونگذاری می‌کند نمی‌تواند مقتضیات عرفی را نادیده بگیرند.

در مرحله‌ی اجرای قانون ممکن است در تشخیص قلمرو و مصداق یک قاعده‌ی حقوقی به عرف و عادت مراجعه کرد.

۴. دکترین حقوقی

۵. اصول کلی حقوقی²⁰: اصول بنیادین حقوقی که ریش در عقل انسان دارد. ماند اصل ممنوعیت سوء‌استفاده از حق، اصل برائت، اصل صحت

۱۶. حقوق فرانسه

۱. تحولات تاریخی-سیاسی و حقوقی انقلاب فرانسه (۱۷۸۹)

۱-۱ ریشه سلطنت را از بین برد
۲-۱ حقوق و آزادی‌های مدنی، سیاسی و اجتماعی شهروندان را در قالب اعلامیه‌ای «حقوق شهروندی فرانسه» به رسمیت شناخته شد

۲. ساختار حقوقی و سیاسی فرانسه که از سه قوه تشکیل شده است:

۱-۱ قوه مجریه: متشکل از رئیس‌جمهور، نخست‌وزیر و هیات دولت

۱-۱-۱ اختیارات رئیس‌جمهور:

رئیس‌جمهور فرانسه علاوه بر تعیین نخست‌وزیر (۱) اختیار انحلال مجلس شورای ملی دارد (۲) همچنین در کنار حق وتوی تعلیقی قوانین مجلس (۳) اختیار عزل و نصب ماموران کشوری و لشکری (۴)‌ در دست اوست و قوانین و آیین‌نامه‌های هیات وزیران را توشیح (۵) در صورت تشخیص مخالفت قوانین با قانون اساسی به شورای قانون اساسی احاله می‌کند (۶).

۲-۱-۱ اختیارات نخست‌وزیر

انتخاب وزیران (۱) و پیشنهاد عزل آنان (۲) با نخست‌وزیر است. علیرغم انتصاب از طرف رئیس‌جمهور، نخست‌وزیر در مقابل مجلس مسئولیت سیاسی دارد.

۲-۱ قوه مقننه: مهمترین ویژگی پارلمان فرانسه دو مجلسی بودن قوه قانونگذاری متشکل از مجلس مجلس ملی و مجلس سنا است که باعث پختگی هر چه بیشتر قوانین موضوعه می‌شود.

بازنگری در قانون اساسی از ۲ راه امکان‌پذیر است

۱. به پیشنهاد اکثریت هر یک از مجالس و تصویب در رفراندوم
۲. به پیشنهاد رئیس‌جمهور و تصویب هر یک از مجلس یا پارلمان یا تصویب در رفراندوم

۳-۱ قوه مقننه یا سازمان قضایی: دادگاه‌ها در فرانسه به ۲ نوع کلی تقسیم می‌شوند: ۱. دادگاه‌های عالی؛ ۲. دادگاه‌های عادی

• دیوان عالی دادگستری: رسیدگی به جنایات سنگین رئیس‌جمهور و اعضای دولت مرتبط با وظایف آن‌ها در صلاحیت این دیوان است.
• شورای عالی قضایی: متشکل از رئیس‌جمهور، وزیر دادگستری، ۳ نفر از دیوان عالی کشور، ۳ نفر از قضات بازنشسته، ۱ نفر از مشاورین شورای دولتی و ۲ نفر از رجال سیاسی به مدت ۴ سال. وظایف عمده شورای عالی قضایی عبارتند از: انتخاب دادستان برای مشاغل عالی قضایی (۱) پیشنهاد و اظهار نظر در مورد نصب قضات (۲) رسیدگی و حکم به امور انضباطی قوه قضاییه (۳) و دادن رای و نظر مشورتی در امر عفو مجرمین.
• شورای قانون اساسی: متشکل از رئیس‌جمهور، روسای ۲ مجلس، ۳ نفر به انتخاب مجلس سنا و ۳ نفر به انتخاب مجلس ملی. وظایف شورا عبارت است از: تشخیص مغایرت و یا عدم مغایرت مصوبات مجلسین با قانون اساسی (۱) نظارت بر انتخابات پارلمانی (۲) نظارت بر رفراندوم (۳) تفسیر قانون اساسی (۴) تنظیم روابط میان قوه مقننه و قوه مجریه و مرجع رسیدگی‌کننده به اختلافات بین آن‌ها (۵) ممانعت از خدمت انجام وظیفه رئیس‌جمهور (۶) و اختیارات فوق‌العاده و استثنایی اصل ۱۶ قانون اساسی (۷)

دادگاه‌های عادی:

• دادگاه‌های حقوقی: که خود به ۱. دادگاه‌های مدنی ۲. دادگاه‌های بازرگانی یا تجاری ۳. دادگاه‌های تامین اجتماعی تقسیم می‌شوند.
• دادگاه‌های کیفری: به دادگاه‌های ۱. بخش یا صلح ۲. جنحه یا شهرستان ۳. جنایی یا استان تقسیم می‌شوند.
• در معیت دادگاه‌های کیفری دادسرا نیز وجود دارد که وظایف: انجام تحقیقات مقدماتی، تعقیب متهم، کشف جرم را بر عهده دارد.

۱۷. کامن‌لو

از انگلستان نشات گرفته به کشورهای دیگر توسعه یافته.

در ۳ محور می‌توان بررسی کرد:

۱-آشنایی با تاریخ حقوق کامن‌لو در ۴ دوره

۲-منابع حقوق انگلستان (کامن‌لو)

۳-ساختار سیاسی و حقوقی نظام حقوقی کامن‌لو

محور اول:

• دوره اول: دوره‌ای که تحت عنوان آنگلوساکسون یا دوره‌ی پیش از تسلط نورمن‌ها (اواخر قرن۵تا سال۱۰۶۶)
• دوره دوم: دوره‌ی پیدایش کامن‌لو(۱۰۶۶تا۱۴۸۵)
• دوره سوم: پیدایش انصاف(۱۴۸۵تا۱۸۳۲)
• دوره چهارم: دوره جدید(۱۸۳۲تا امروز)

ویژگی‌های دوره اول:

۱- پیش از تسلط نورمن‌ها به حقوق انگلستان: دوره‌ی آنگلوساکسون: آنگل‌ها و ساکسون‌ها قبایلی آلمانی بودند که در انگلستان حکومت می‌کردند حقوق این دوره حقوق قومی قبیله‌ای است و اقوام مختلف (آنگل‌ها و ساکسون‌ها) بر اساس عرف‌های محلی خود اختلافات و دعواها را حل می‌کردند.

۲- در این دوره عرف و عادت و آداب و رسوم قومی و قبیله‌ای در حل و فصل اختلافات حرف اول را می‌زدند اما در عین حال در مواردی که عرف خلأ داشت قوانین و مقررات را تدوین می‌کردند.

۳- اصل شخصی بودن جای اصل سرزمینی بودن حقوق را می‌گیرد.

۴-حقوق یک حقوق طبقاتی است، یک حقوق قومی قبیله‌ای یعنی هر قومی برای خود قوانینی دارد در این دوره حقوق حاکم مشترک است.

۵-قضاتی که مامور می‌شوند برای حل و فصل اختلافات قضاتی نیستند که از آن مقامات رسمی باشد بلکه از افراد عادی است و محاکم هم محاکم عرفی و محلی است. نهاد هیئت منصفه که در دادگاه‌های انگلستان جاری است از آن زمان مانده.

دوره دوم پیدایش کامن‌لو:

نرمان‌ها افرادی بودند که از فرانسه با رهبریت شخصی به نام ویلیام گیوم لوباتار در سال ۱۰۶۶ وارد انگلستان شده و تسلط کردند در این دوره حقوق انگلیس تحولاتی داشته:

اولین: با آمدن نرمان‌ها حقوق قومی قبیله‌ای برچیده می‌شود و حقوق فئودالیته جایگزین می‌شود این نظام حقوقی نظامی است مبتنی بر زمین‌داران و نظامی ارباب رعیتی است و حدود ۱۵۰۰ مالک بزرگ تعیین کرد و تمام زمین‌ها را بین این افراد تقسیم کرد فئودال‌ها صاحب قدرت اقتصادی و سیاسی بودند دادگاه‌های ارباب رعیتی را جایگزین دادگاه‌های محلی کردند و خودشان قضات را تعیین کردند و با عنایت به اینکه محاکم فئودال در فرایند دادرسی غالبا منافع همان ارباب‌ها را در نظر می‌گرفتند.

دومین: در دادرسی هزینه‌های کلانی را تحمیل مردم می‌کردند. با مرور زمان مردم نسبت به عملکرد دادگاه‌های فئودال اعتراض کردند و به پادشاه مراجعه کردند و نتیجه‌اش این شد که پادشاه دستور تشکیل شورای درباری و سلطنتی را می‌دهد و بعد تبدیل به دادگاه پادشاهی می‌شود این شورای دربارری به جای حقوق‌های قومی قبیله‌ای عرف مشترک را مبنا برای رسیدگی اختلافات قرار می‌دهد امروزه حقوق کامن‌لو ریشه و منشأ‌اش بر می‌گردد به همین شورای درباری.

حقوق کامن‌لو حقوقی است مبتنی بر عرف مشترک است مهمترین کاری که شوراهای درباری انجام داده‌اند این بود که نه فقط دعاوی را با حقوق مشترک حل و فصل کنند سعی کردند مفاهیم حقوقی را سازماندهی و طبقه‌بندی کنند و بر اساس طبیعت این قواعد و کار دیگر این محاکم پادشاهی این بود که از نظر این دادگاه‌ها سیستم دادرسی اهمیتش به مراتب بیشتر از قواعد ماهوی است پس آنچه که اهمیت داشت همین فرآیندهای دادرسی بود بنابراین تا می‌توانستند شکل دادرسی را توسعه دادند.

دوره‌ی انصاف ۱۴۸۵ تا ۱۸۳۲: در این دوره‌ی تاریخی مهمترین تحول حقوق انگلستان این بود که در کنار دادگاه‌های کامن‌لو شاهد شمل‌گیری تاسیسات جدیدی تحت عنوان انصاف بودیم در پیدایش تاسیس حقوقی جدید عواملی مختلف تاثیرگذار بوده:

۱-محافظه‌کاری و سنت‌گرایی دادگاه‌های، کامن‌لو بود.

۲-قواعد کامن‌لا غیرقابل انعطاف بود و با مقتضیات زمانی و مکانی ناسازگار بود

۳-عامل دیگر جنگی است به نام جنگ رزها که جنگ داخلی بود بین اشرف‌زاده‌ها که نهایتا باعث شد که مردم دوباره برای حل و فصل دعاوی به پادشاه روی آورند و پادشاه شخصی را به نام« مهره‌دار سلطنتی» که از موقعیت اجتماعی و معنوی برخوردار بود انتخاب کرد تا قواعد توسط مهره‌دار سلطنتی رسیدگی شود و مهمترین کارش این بود که اختلافات را نه صرفا بر اساس قواعد مشترک بلکه بر اساس مقتضیات انصاف رسیدگی می‌کرد. اما چون یواش یواش قلمرو بزرگ شد یک نفر نمی‌توانست رسیدگی کند پس در کنار دادگاه‌های کامن‌لو دادگاه‌های انصاف نیز تشکیل شد. و دادگاه‌های انصاف با معیارهای اخلاق و وجدان و مقتضیات اجتماعی و انصاف دعاوی را حل و فصل کردند مهمترین تفاوت دادگاه‌های انصاف با کامن‌لو این بود که:

• دادگاه‌های انصاف در چارچوب قواعد و مقررات انصاف رای می‌دادند اما دادگاه‌های کامن‌لو سنت‌گرا بر اساس عرف مشترک
• در کامن‌لو هیئت منصفه بود اما در دادگاه‌های انصاف نبود.
• دادگاه‌های انصاف صلاحیت‌شان نسبت به دادگاه‌های کامن‌لو وسیع‌تر بود.

خود انصاف و دادگاه‌هایش با این موازین رسیدگی به دعاوی تحولاتی را در حقوق کامن‌لو ایجاد کردند: حقوق کامن‌لو را منعطف کردند مثلا در کامن‌لو اگر رضایت تحت تاثیر دیگری بود نمی‌توانستیم بگوییم که عقد غیرنافذ است و طرف می‌تواند عقد را بر هم زند اما انصاف این تحول را ایجاد کرد که چنانچه رضایت یکی از طرفین دعوا مخدوش بود و اخلاق و انصاف حکم می‌کند که این را پیشگیری کنند.

از تحولات دیگر برای ایفای قرارداد:۱- الزام اشخاص ۲- فسخ قرارداد ۳- الزام به اجرای قرارداد.

ویژگی دوره‌ی جدید از ۱۸۳۲تا کنون:

• تفکیک سنتی بین دادگاه‌های انصاف و کامن‌لویی از بین رفته
• در کنار حقوق مشترک و عرف مشترک قوانین و مقررات هم کم‌کم اهمیت پیدا می‌کند. اهمیت(قضایی، عرف، قانون)
• در حقوق کامن‌لو امروزه علاوه بر دادگاه‌های انصاف دادگاه‌های اختصاصی ایجاد می‌شود مثلا دادگاه‌های اداری از دادگاه‌های دیگر جدا می‌شود.
• حقوق عمومی و حقوق خصوصی تا حدودی تفکیک می‌شود.

امروزه تحول مهم که کامن‌لو تجربه کرده این است که عرف مشترک در چارچوب رویه‌های مشترک تجلی پیدا کرده بنابراین آنچه که برای محاکم قضایی ملاک عمل در فرایند رسیدگی است مستقیما عرف مشترک نیست بلکه رویه‌ی قضایی است که نشأت گرفته از همان قواعد اخلاقی همان حقوق مشترک بود.

۱۸. منابع حقوق کامن‌لو

و ساختار حقوقی و قضایی انگلستان و تفاوت‌هایی که با حقوق رومی ژرمنی دارد:

منابع حقوق انگلستان و نظام حقوق کامن‌لو را می‌توان در چند دسته تقسیم کرد:

• آرای قضایی:اولین و مهمترین منبع حقوق است
• قانون
• عرف و عادت
• عقل
• دکترین حقوقی

آرای قضایی: آرایی که دادگاه‌های قضایی در کشورهای نظام حقوقی کامن‌لو صادر می‌شود. آیا همه‌ی آرایی که دادگاه‌هایی که در انگلستان رای صادر می‌کنند ایجاد آرای قضایی می‌کنند؟ در ایران آرایی که هیأت عمومی دیوان عالی کشور به صورت وحدت رویه صادر می‌کنند ایجاد قاعده حقوقی می‌کنند و برای همه لازم‌الاجرا است.

در انگلستان و تابع نظام کامن‌لو همه‌ی آرا ایجاد آرای قضایی نمی‌کنند فقط دادگاه‌های که در درجه‌ی بالاتر هستند مثل: دادگاه عالی سلطنتی، کیفری، حقوقی، مجلس اعیان مجلس لردها و نخبگان و…

آرایی که این دادگاه‌ها اعم از حقوقی و قضایی ایجاد سابقه‌ی قضایی می‌کنند سابقه‌ی قضایی عبارت است از آرایی که از شعبات عالی حقوقی یا کیفری صادر می‌شوند ایجاد سابقه می‌کند و در عین حال برای همه‌ی دادگاه‌ها لازم‌الاجرا است. آرایی که کمیته‌ی قضایی شورای خصوصی احکامی که صادر می‌کنند سابقه‌ی قضایی ایجاد می‌کنند.

چرا آرای قضایی این مقدار اهمیت دارند؟

چرا در نظام کامن‌لو حقوق انگلستان آرای دادگاه‌ها اعتبارش خیلی بالاتر از قانون است؟ چون این آرا با در نظر گرفتن مقتضیات زمانی و مکانی و اوضاع و احوال حاکم بر آن قضیه صادر می‌شوند به حقیقت نزدیک‌ترند. آرای قضایی اعم است از آرایی که کامن‌لو و انصاف صادر می‌کنند و معیارها و موازین اخلاق و انصاف و مقتضیات زمان و مکان را نیز در نظر می‌گیرد بنابراین ۱- این آرا منصفانه‌تر‌اند ۲- دلیل ملموس‌تر این است که اگر ساختار این دادگاه‌های عالی قضایی را نگاه کنیم اگر سیستم دادرسی این‌ها را نگاه کنیم آن وقت اهمیت آن‌ها را می‌فهمیم ۳-محاکم بیش از ۱۰۷ عضو دارد و اعضای این دادگاه‌ها افرادی هستند که حداقل ۱۵سال کار وکالت انجام داده‌اند. ۴-آرایی که این دادگاه‌ها صادر می‌کنند در برخی موارد بسیار فاصله دارند با معیارهای قانونی ۵-سیستم دادرسی این‌ها مبتنی بر تعدد قضات است. ۶-در غالب این محاکم هیئت منصفه وجود دارد که ۱۲نفر عضو دارد.

آیا رایی که دادگاه‌های عالی صادر می‌کنند برای خود این‌ها هم در شرایط مختلف لازم‌الاتباع‌اند؟ خیر می‌توانند جابه‌جا یا اصلاح کنند.

قانون: مجموعه مقرراتی که از مجالس قانونگذاری بیرون می‌آید. اولین نکته اینکه قانون جنبه‌ی کمکی دارد که اگر احیانا رویه‌ی قضایی در این خصوص نبود که بتوان از مستنداتش استفاده کرد پس قانون نقش کمکی دارد و قانون نباید با رویه‌ی قضایی تعارض باشد از طرف دیگر قانون زمانی لازم‌الاجرا می‌شود که محاکم قضایی بهش اعتبار بدهند.

عرف و عادت: عرف مستقیما برای محاکم قضایی ایجاد الزام نمی‌کند منبع مستقیم و مستقل حقوقی نمی‌شود و هیچ دادگاهی با وجود سابقه‌ی قضایی نمی‌تواند به عرف و عادت مراجعه کند علت اینکه گفته شد حقوق انگلستان عرفی است منظور عرف قضایی است.

عقل: مراد از عقل ممکن است در رویه‌ی قضایی و قانون چیزی نباشد آن موقع از عقل به عنوان منبع استفاده می‌شود مستقلات عقلیه عقل انسان به ماهو عقل انسان، فطرت انسان به ماهو فطرت مستقلا می‌تواند احکامی صادر کند در مواردی که رویه قضایی نیست می‌توانند به عنوان یک منبع حقوقی استفاده کرد. دادگاه‌های انصاف با به‌کارگیری وجدان و اخلاق و انصاف حکم دهند.

دکترین حقوقی: مستقلا الزام‌آور نیست مگر اینکه در مجلس با استدلال بیان شود و همه بپذیرند.

فن تفکیک چیست؟ روشی است که با استفاده از آن می‌توانیم آرای صادره را تجزیه و تحلیل کرده و مستندات اصلی این پرونده مبانی اصلی این پرونده را از فروعاتش تمیز و تشخیص بدهیم.

ساختار حقوقی به لحاظ طبقه‌بندی حقوقی در حقوق رومی ژرمنی حقوق را به حقوق خصوصی و عمومی تقسیم می‌کنند. اما در کامن‌لو مهمترین قواعدی که قواعد حقوقی کامن‌لو و دادگاه‌های انصاف تقسیم می‌شود.

قاعده‌ی حقوقی تفاوت‌هایی در این دو نظام دارد:

۱-در کامن‌لو مبتنی بر رویه قضایی است ولی در نظام حقوقی رومی ژرمنی مبتنی بر قانون است که مجلس تولید می‌کند.

۲-قاعده‌ی، حقوقی در کامن‌لو نسبت به نظام رومی ژرمنی از عمومیت کمتر برخوردار است.

۳- قاعده‌ی حقوقی که ساخته و پرداخته‌ی کامن‌لو است میزان ثبات و پایداری‌اش بیشتر است.

۴-در کامن‌لو مقوله‌ای به نام عمدی، تکمیلی وجود ندارد همه‌ی قواعد آمره است جز آرای دادگاه‌های انگلستان از آزادی زیادی برخوردار است آرایی که توسط این محاکم صادر می‌شوند همه‌ی این آرا تحت نظارت مراجع بالاتر است و بنابراین از اعتبار بیشتری برخوردار است.

قاعده سابقه²¹: الزام به رعایت قواعدی که قضات گذشته صادر کرده‌اند به عبارت دیگر مکلف کردن قضات به تبعیت از قواعد حقوقی که قضات پیشین پذیرفتند.

مزایای رویه قضایی در نظام حقوقی کامن‌لا:

• تعدد قضات با سابقه
• وجود نظارت بر قضات و آرای آن‌ها
• در نظر گرفتن تمامی شرایط و اوضاع احوال حاکم صادر می‌شود.

در نظام کامن‌لا نهادی به نام دادسرا وجود ندارد چرا که عدالت و بی‌طرفی رسیدگی را خدشه‌دار می‌کند.

۱۹. سازمان قضایی انگلستان

دادگاه‌های عالی: آرای صادره از دادگاه‌های عالی ایجاد سابقه قضایی می‌کند و

• دادگاه‌های عالی قضایی

  • دادگاه عالی عدالت (حقوقی): که متشکل از سه شعبه است
    • ۱. ملکه (عمدتا به دعاوی ناشی از تعهدات تجاری و بازرگانی رسیدگی می‌کند)
    • ۲. مهرداری (بر اساس انصاف به دعاوی ورشکستگی و شرکت‌ها رسیدگی می‌کند) و
    • ۳. خانواده
  • دادگاه عالی سلطنتی(جزایی)
    • جرایم جنایی در صلاحیت دادگاه عالی سلطنتی است و جرایم کم اهمیت‌تر مانند جنحه و خلاف در صلاحیت دادگاه‌های بخش یا صلح است.قضات این دادگاه‌ها حداقل سابقه ۱۰ سال قضاوت و با حضور هیات منصفه رسیدگی می‌کنند.
  • دادگاه استیناف (تجدیدنظر): دارای ۲ شعبه کیفری و حقوقی است متشکل از ۲۳ مستشار با ۱۵ سال سابقه قضایی.

• مجلس اعیان

• کمیته قضایی شورای خصوصی

  • این کمیته به دعاوی فراسرزمینی کشورهای مشترک‌المنافع رسیدگی می‌کند.

دادگاه‌های تالی:

• دادگاه‌های بخش: به امور مدنی کم اهمیت رسیدگی می‌کند که حداکثر خواسته دعوی ۵۰۰۰ پوند باشد مگر در دعاوی مربوط به صدمات شخصی که حداکثر ۱۰۰۰ پوند است.
• دادگاه‌های صلح: به جرایم کم اهمیت رسیدگی می‌کند. اعضای دادگاه‌های صلح لزوما حقوقدان نیستند.
• دادگاه‌های اداری

Footnotes

1. جلسه ۱ ↩

2. ماده ۳۷۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در این رابطه آورده‌است: «اکراه در قتل مجوز قتل نیست و مرتکب، قصاص می‌شود و اکراه‌کننده، به حبس ابد محکوم می‌گردد.» ↩

3. جلسه ۲ ↩

4. «رم» به شهر (دولت-شهر قدیمی و پایتخت امروزی) و «روم» به امپراتوری اطلاق می‌گردد. جزوه حاضر نوشتار «روم» را استفاده خواهد کرد. ↩

5. معمولا به زمانی بین سقوط امپراتوری روم غربی (۴۷۶ م) تا سقوط امپراتوری روم شرقی (معروف به بیزانس) با فتح استانبول (۱۴۳۵ م) به دست سلطان محمد فاتح عثمانی (II. Mehmed) اطلاق می‌گردد. ↩

6. معمولا به زمان بین کشف قارهٔ آمریکا (۱۴۹۲ م) تا انقلاب فرانسه (۱۷۸۹ م) و به نظر برخی دیگر تا پایان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۵ م) اطلاق می‌گردد. عصر روشنگری (age of enlightenment) بخشی از عصر جدید است. ↩

7. معمولا به زمانی بین پایان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۵ م) تا حاضر اطلاق می‌گردد. ↩

8. جلسه ۳ ↩

9. ماده ۹ قانون مدنی: مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول، منعقد شده باشد در حکم قانون است. ↩

10. معمولا به مجموع قوانینی که منشاء الهی دارد «شریعت» و به مجموع قوانینی که منشاء بشری دارد «حقوق» (و به گذر از ارادهٔ الهی به ارادهٔ بشری در وضع قوانین «لائیسیته») می‌گویند. شاید منظور از حقوق اسلام، تلفیقی از این دو باشد. ↩

11. ماده ۷ قانون مدنی: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران، از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه، در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. ↩

12. جلسه چهارم ↩

13. جلسه پنجم ↩

14. justinian ↩

15. common law ↩

16. patrician ↩

17. pater ↩

18. plobe ↩

19. جلسه هشتم ↩

20. اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده‌است‏. ↩

21. rule of precedent ↩