جزوه حقوق تطبیقی

📚 حقوق تطبیقی

تقریرات دکتر اسمعیل نژاد

1. تعریف حقوق تطبیقی¹

برخی حقوق تطبیقی را تطبیق نظام های مختلف حقوقی با همدیگر و بیان نقاط ضعف و قوت آنها و همینطور استفاده از یافته ها و مطالعات حقوق تطبیقی برای ارتقای نظام حقوقی داخلی و برخی به عبارت ساده تر حقوق تطبیقی را عبارت از «تطبیق حقوق» میدانند.

حقوق تطبیقی عبارت است از «علم مطالعه تطبیقی دو یا چند نظام، سیستم حقوقی، نهادها یا قواعد عمومی» تا بر مبنای این مطالعات، اصول، فواید و مقررات کلی و مشترک حاکم بر علم حقوق را به دست بیاورد. برای مثال نهاد اکراه در حقوق ایران مجوز قتل نیست² که با مطالعه تطبیقی تفاوت ها و شباهت های نهاد اکراه در نظام ها و سیستم های حقوقی دیگر، باعث ارتقای سیستم حقوقی ایران شد.

2. ماهیت حقوق تطبیقی

حقوق تطبیقی علم است یا فن؟ اگر حقوق تطبیقی را صرفا متد و روش مطالعه حقوق دانست، در این صورت فن است لکن اگر کارکرد آن را بیش از صرفِ «تطبیق حقوق» بدانیم، در این صورت نیز علم محسوب می شود. بنابراین حقوق تطبیقی هم علم است و هم فن.

3. حقوق تطبیقی از منظر مکاتب

مکتب حقوق فطری:‌ عبارت است از اعتقاد به وجود قواعد فطری تغییر ناپذیر که برتر از اراده حکومت است. منشاء این حقوق طبیعت است و وظیفه حقوقدان تنها کشف آن است به همین دلیل حقوق تطبیقی در نظر اندیشمندان مکتب حقوق فطری کارکردی ندارد، چه آنکه قواعد حقوق فطری مبتنی بر عقل سلیم انسان است و صرف نظر از تفاوت زمان، مکان یکسان است.

مکتب حقوق تحققی: عبارت است از اعتقاد به وجود نهادها و تاسیسات حقوق به عنوان پدیده اجتماعی، بدین معنی که خود به خود به وجود می آیند بنابراین ارادهٔ افراد و تغییر دولت ها هیچ اثری در ایجاد آن ندارد؛ از این رو، تنها فایده حقوق تطبیقی را صرف اطلاع از موازین و قواعد حقوقی می دانند نه ایجاد تغییر یا تکمیل سیستم حقوقی.

6. تاریخچهٔ حقوق تطبیقی³

دورهٔ قدیم: مطالعات حقوق تطبیقی از دوران باستان مطرح بود. ارسطو در یونان با مطالعه تطبیقی ۱۵۳ قانون اساسی حاکم بر شهرهای یونانی کتابی دربارهٔ سیاست نوشته است. همچنین در روم⁴ باستان قضات رومی موسوم به «دسیم ویرها» با مطالعه تطبیقی قوانین شهرهای یونانی، الواح دوازده‌گانه‌ی روم را وضع کردند.

قرون وسطی⁵: در غالب کشورهای اروپایی تفکر حقوق مشترک کلیسایی مانع از رونق حقوق تطبیقی به معنای خاص شد و اکثر مطالعات تطبیقی مقایسهٔ حقوق کلیسایی با حقوق روم در ایتالیا و کامن لا در انگلستان بود. در حالی که در کشورهای اسلامی مطالعات تطبیقی از اهمیت زیادی برخوردار بود؛ برای نمونه شیخ طوسی در کتابی تحت عنوان «مسائل الخلاف» و علامه حلی در کتاب «مختلف الشیعه» به مقایسهٔ حقوق امامیه با حقوق عامه می پردازند.

عصر جدید⁶: در این دوره نیز مطالعات تطبیقی مختلفی صورت گرفت از جمله:

مونتسکیو: دارای اثری بنام «روح القوانین» است که با مطالعه تطبیقی از طریق مقایسه نظام های حقوقی کوشید تا به روح قوانین نفوذ کرده و اصول حقوقی یک نظام حکومتی خوب را به دست آورد. با مبالغه وی را پدر حقوق تطبیقی میدانند.

عصر معاصر⁷: مطالعات تطبیقی در این دوره توسعه یافت. نظام بین المللی حقوق بشر و کنوانسیون های حقوقی حاصل مطالعات تطبیقی این دوره است که باعث اتحاد حقوقی جوامع بشری می شود. اصول حقوقی مانند اصل احترام به استقلال سیاسی و حاکمیت کشورها، عبور بی ضرر از دریاها در نتیجه عرف بین المللی و تعهدات فراقراردادی به وجود آمده است

12. روش مطالعه حقوق تطبیقی

روش توصیفی: هدف از مطالعه تطبیقی تنها کسب اطلاعات در مورد سیستم یا نهاد های حقوقی است به عبارت دیگر هدف تبیین و توصیف وضعیت نهاد یا قاعده حقوقی در نظام ها و سیستم های حقوقی دیگر است.

روش تحلیلی: مبتنی بر تجزیه و تحلیل قواعد و نهادهای گوناگون در سیستم های حقوقی برای پی بردن به نقاط قوت و ضعف آنها و کشف قوانین و اصول کلی حاکم بر آنها و یافتن بهترین راه حل ها

روش توصیفی-تحلیلی: ترکیبی از دو روش قبلی

16. اهداف حقوق تطبیقی⁸

پی بردن به مبنا و منشا و خاستگاه قواعد و نهادهای حقوقی و تاسیسات حقوقی: یکی از مهمترین اهدافی که به حقوق تطبیقی می توان در نظر گرفت این است که ما با مبانی و منابع و خاستگاه نهادها و تاسیسات حقوقی آشنا شویم میدانیم که دنیای، حقوق دنیایی از نهادها و تاسیسات و قواعد حقوقی است. مثال: در حوزه ی حقوق کیفری: نهاد میانجیگری کیفری است نهاد دادرسی، کیفری است. تعویق صدور حکم در قانون مجازات است. این قواعد وارداتی هستند نهادهای این چنینی از کجا آمده اند؟ تا مادامی که قواعد و خواستگاه اصلی قواعد آشنا نشویم نمی توان این نهادها را درست فهمید. مثال۲:وقتی ما با مبنا و منشا خاستگاه حقوقی آشنا شدیم می خواهیم ببینیم که اساسا آن قاعده ارزش حقوق دارد یا نه؟ امروزه در نظام های گوناگون حقوقی صحبت از مصونیت مقامات کشوری و لشکری می شود الان آمریکا قانونی تصویب کرده که رئیس جمهور مصونیت دارد بنابراین اگر ما زمانی خواستیم علیه او ادعایی مطرح کنیم بر اساس قوانین داخلی آن کشور نمی شود چون مصونیت دارد این قاعده است این مصونیت حقوقی از کجا آمده اگر ریشه یابی کنیم و مطالعه ی تطبیقی کنیم ملاحظه می کنیم این مصونیت ها ریشه در قدرت خدادادی پادشاه دارد.

کشف قوانین و اصول کلی مشترک حاکم بر نظام ها و سیستم های گوناگون حقوقی: قواعد و مقررات کلی مشترک به آن دسته از اصولی میگوییم که در همه ی نظام های حقوقی به عنوان یک قاعده پذیرفته شده ریشه ی این قواعد به کجا میتواند برگردد؟ ممکن است به فطرت انسان برگردد ممکن است به احساسات عدالت خواهانه ی فطرت انسان برگردد بنابراین بعضی از اصول و قواعد ریشه در قواعد فطری یا عدالت بشری دارند. مثل قاعده ی لاضرر، اصل ممنوعیت ایراد ضرر به دیگری، مثل اصل احترام به آزادی فکر دیگران، اصل احترام به حقوق حاکمیت ملتها، اصل ممنوعیت جنگ و تجاوز اینها مقررات و اصولی عام الشمول هستند.

1. دولتها در حقوق بین الملل دو دسته تعهد دارند:
   1. قراردادی: که در چارچوب روابط سیاسی فرهنگی، اجتماعی…محدود به آثاری که طرفین قرارداد میبندند. مثل اینکه گفته شده قرارداد طرفین قرارداد را ملزم می کند نه دیگران را
   2. فرا-قراردادی: تعهداتی هستند جهانی و عام الشمول که همه ی دولت ها اعم از دولتهای عضو یا غیر عضو ملزم اند آن تعهدات را رعایت کنند این تعهدات فرا قراردادی یک سلسله قراردادی هستند که به وجدان جامعه ی بشری و فطرت آنها توجه دارند و هیچ دولتی نمی تواند بگوید چون من عضو اساسنامه بین المللی نیستم بنابراین ما همکاری نمی کنیم.
2. اهداف اصول کلی حقوق بین المللی
   1. اصول کلی حقوقی جزو قواعد آمره و لازم الاجرا است⁹
   2. اصول کلی حقوقی می تواند مبنا و منشا صدور احکام قضایی توسط مراجع حقوقی کیفری باشد
   3. با استفاده از مطالعات دیگران سعی میکنیم بهترین، عادلانه ترین روشها برای حل و فصل مسائل گوناگون حقوقی را پیدا کنیم.

هدف دیگر حقوق تطبیقی این است که با مطالعات حقوق تطبیقی با نکات قوت و ضعف سیستم های گوناگون حقوقی آشنا و برای تکامل و اصلاح نظام خود استفاده کنیم. مثال: قبل از اصلاحات ق مجازات ۹۲ قانونگذار ما از نظریه ی مشهور فقها در مقررات مربوط به قتل عمد پیروی کرده بود و بر آن اساس گفته بود هر کس دیگری را عمدا بکشد ولی دم می تواند قصاص کند نتیجه این تفکر این بود که ۱: وقتی کسی مرتکب قتل عمدی میشد اگر میمیرد دست به هیچ جا بند نبود چون مرده و حکم قتل عمد قصاص است و منتفی می شود ۲: تالی فاسد دیگر این نظریه این بود که وقتی قصاص طرف منوط به پرداخت مقداری دیه بود مثلا وقتی نصف دیه نداشت میگفت من دیه میگیروم نصف دیه هر چه هس آن را می خواهم حانی میگفت نمیدم حکم قتل هم قصاص است قصاصم کن سو استفاده های این چنینی من نمیتونستم دیه بدهم قصاص کنم جانی هم میگفت قصاصم کن.

7. موضوعات مطالعات تطبیقی {موضوعات-مطالعات-تطبیقی}

8. مطالعهٔ بنیادی-نظامی: گاهی موضوع مطالعه تطبیقی مقایسهٔ دو یا چند نظام حقوقی با یکدیگر است؛ مانند مقایسهٔ نظام کامن لا با نظام رومی-ژرمنی یا نظام حقوق اسلام¹⁰ با رومی-ژرمنی. این نو مطالعات مطالعات بنیادی و کلان است ووقتی موضوع مطالعه ی ما کلان باشه بهش مطالعه ی بنیادی می گویند.

9. مطالعهٔ سیستمی: موضوع مطالعه ی ما بجای نظام های حقوقی سیستم های حقوقی باشد این نوع مطالعه را مطالعه ی سیستمی می گویند مثلا کامن لا که داخلش چندین کشور است که هر کدام داخلش سیستم هایی دارد. پس اگر موضوع مطالعات ما دو یا چند سیستم از داخل یک نظام حقوقی باشد مثل کامن لاکه آمریکا و انگلیس را باهم مقایسه کنید یا رومی-ژرمنی که آلمان و فرانسه را باهم مقایسه کنید این نوع مطالعه سیستمی است و روش نیست.

10. مطالعهٔ نهادی-فنی: اگر بخواهیم یک نهاد حقوقی مثل میانجیگری، ارث… در میان سیستم های حقوقی باشد این نوع مطالعه را مطالعه ی نهادی میگویند.

11. مطالعهٔ مبتنی بر قواعد حقوقی: اگر موضوع مطالعه ی ما قواعد حقوقی بود آن موقع مطالعه ی ما مبتنی بر قواعد حقوقی خواهد بود.

تفاوت قاعده و نهاد حقوقی: قاعده ی حقوقی یک حکم کلی حقوقی است مثال۱: قاعده ی فقهی برای حل و فصل مسائل گوناگون حقوقی مثال۲:هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله ی اضرار به دیگران قرار دهد همه ی اینها قاعده ی حقوقی هستند.

8. فواید مطالعهٔ حقوق تطبیقی

9. فواید حقوق تطبیقی از بعد داخلی
   10. آشنایی حقوقدانان داخلی

   1. از جهت قوهٔ قضاییه: گاهی مطالعات تطبیقی جنبه الزام آور دارد مثلا قوانین و مقررات مربوط به احوال شخصیه¹¹ قاضی مکلف است قوانین و مقررات دولت متبوع را رعایت کند و
   2. از جهت قوه مقننه: در حقوق بین الملل خصوصی یا همان قانون مدنی عهدنامه ها و مقرراتی که با رعایت تشریفات قانونی دولت ایران با کشورهای دیگر منعقد می شود در حکم قانون است بنابراین آشنایی با این قوانین لازم است مطالعات حقوق تطبیقی برای قوه ی مقننه هم مفید است و هر چقدر قلمرو مطالعات ما گسترده تر باشد به همان اندازه بهتر میتوانیم قانونگذاری و سیاست گذاری دقیق کنیم.
   3. فواید حقوق تطبیقی از بعد بین المللی
   4. تفسیر معاهدات بین المللی: فایده مطالعات تطبیقی از بعد بین المللی این است که وقتی ما با نظام های حقوقی دیگر آشنا شدیم ادبیات حقوقی دیگران و فرهنگ حاکم بر آنها میتوانیم در فرایند تفسیر مقررات این عهدنامه ها دقیق عمل کنیم.
   5. ایجاد وحدت بین المللی: این مطالعات حقوق تطبیقی و آشنایی با قوانین کلی و مشترک حاکم بر سیستم های دیگر فرایند جهانی شدن حقوق را تسهیل می کند. و همگرایی سیستم های گوناگون حقوقی را آسان می کند.
   6. آشنایی با ساختارهای سیاسی-حقوقی

10. چگونگی بهره مندی از یافته های حقوق تطبیقی¹² {چگونگی-بهره-مندی-از-یافته-های-حقوق-تطبیقی}

چنانچه ذکر شد یکی از کارکردهای حقوق تطبیقی اصلاح قوانین داخلی است لکن در اصلاح یا تغییر قوانین باید به سازگاری قوانین خارجی با فرهنگ و آرمان های داخلی توجه کرد. چه آنکه ممکن است عملی در کشوری قانونی باشد ولی همان عمل در کشورهای دیگر غیر قانونی شناخته شود مانند تعدد زوجات

10. موانع و مشکلات مطالعات تطبیقی

11. زبان

12. ترمینولوژی و نهادها: صرف دانستن زبان، فهم متون حقوقی را ممکن نمی سازد چرا که اصطلاحات حقوقی بعضا ورای معانی لفظی هستند. مانند اصطلاح تراست در حقوق انگلستان یا جرایم توام با کیفرخواست (indictable offences)

13. مدارک و منابع

14. رویه قضایی: علاوه بر آگاهی از قوانین کشور های دیگر، آگاهی از نحوه عمل محاکم و تفسیر مواد قانونی نیز حائز اهمیت است.

15. زمان

16. علل تعدد نظام های حقوقی {علل-تعدد-نظام-های-حقوقی}

این تنوع و تعدد مبتنی بر یک سلسله تفاوت های اساسی در نظام های گوناگون حقوقی است که علتش بر می گردد به اختلافات اساسی و بنیادین یکی از این تفاوت ها تفاوت در ماهیت قواعد حقوقی است چون قواعد حقوقی در سیستم های مختلف، مختلف است بنابراین اختلاف در خود همین قواعد حقوقی اقتضا می کند که نظام های حقوقی مختلف باشد.

1. اختلاف در قواعد حقوقی: قاعده حقوقی راه حلی است که برای مسائل حقوقی در نظر گرفته اند.

2. اختلاف در نهادهای حقوقی: نهادهایی مانند طلاق، ازدواج، وصیت، فرزندخواندگی

3. اختلاف در روح قواعد حقوقی: به عبارت دیگر اختلاف در مبنا و منشا قواعد حقوقی. برای مثال مبنای خیارات قانونی قاعدهٔ لاضرر و جلوگیری از ورود ضرر به اشخاص است یا نهاد تعویق صدور حکم بر مبنای نظریه برچسب زنی است.

4. اختلاف در منشاء قواعد حقوقی: در برخی از کشور ها قانون و در کشورهای دیگر رویه قضایی منبع و منشاء حقوق است.

5. عناصر پایدار و ناپایدار {عناصر-پایدار-و-ناپایدار}

6. عناصر پایدار: عبارت است از عناصری که قانونگذار نمی تواند آنها را به دلخواه تغییر دهد؛ مانند تفکرات اجتماعی، آرمان ها که باعث تمیز نظام های حقوقی از یکدیگر می شود.

7. عناصر ناپایدار: عبارت است از قواعد، اصطلاحات و تکنیک های حقوقی که تغییر پذیر هستند.

8. ویژگی نظام حقوقی رومی-ژرمنی¹³ {ویژگی-نظام-حقوقی-رومی-ژرمنی}

9. این نظام حقوقی اختصاص به کشورهای اروپای قاره ای دارد به استثنای پادشاهی بریتانیا.

10. مبنای حقوق این خانواده را قواعد حقوق روم و تعلیمات اخلاقی مذهب مسیح و اخلاقیات و ریشه در فرهنگ و آداب رسوم قبایل تشکیل می دهد.

11. مجموعه های حقوقی سه گانه که از طرف ژوستینین¹⁴ تحت عنوان ذیل تدوین گردید و موجب شکل گیری این نظام حقوقی شد.

12. فرامین و تصمیمات (code)

13. نظریات حقوقدانان (digeste)

14. کتب تعلیم حقوق (institutes)

15. در نظام حقوقی رومی-ژرمنی و به تبع آن در سیستم حقوقی ایران، قانون مهمترین منبع حقوق است. در صورت سکوت قانون، میتوان به فتاوای و منابع معتبر فقهی، حقوقی یا عرف یا رویه قضایی مراجعه کرد.

16. نقش اساس حقوق در این گروه، تنظیم و تدوین قواعد کلی برای عملکرد و رفتار آینده مردم میباشد‌. (برخلاف نظام حقوقی کامن لا)

17. در نظام رومی-ژرمنی، هدف از قواعد و مقررات حقوقی برای تنظیم روابط مدنی و خصوصی افراد است بنابراین حقوق مدنی، در مقایسه با شاخه های دیگر حقوق، توسعه بیشتری پیدا کرده است.

18. در نظام حقوقی رومی-ژرمنی، تفکیک قوا وجود دارد (قوه مقننه، مجریه، قضاییه و…) و این تفکیک قوا در همه ی سیستم های تابع نظام رومی-ژرمنی داریم و در این سیستم ها قانونگذاری صرفا وظیفه ی مجلس، است.

19. این نظام حقوقی شامل کشورهای آلمان، ایتالیا، بلژیک، هلند، اسپانیا، یونان، فنلاند، سوئد، کشورهای اسکاندیناوی و فرانسه است.

امروزه، نظام حقوقی رومی-ژرمنی نسبت به سایر نظام ها توسعهٔ بیشتری دارد زیرا:

20. استعمار کشور های دیگر و تحمیل حقوق خود به کشورهای مستعمره مانند کشورهای آمریکای لاتین (پذیرش کلی)

21. استفاده برخی کشورها از قواعد نظام رومی-ژرمنی برای اصلاح، تغییر یا تحول در سیستم حقوقی داخلی مانند کشورهای اسلامی

22. ویژگی نظام حقوقی کامن لا ¹⁵ {ویژگی-نظام-حقوقی-کامن-لا}

23. منشا اصلی نظام حقوقی کامن لا به لحاظ تاریخی مبتنی بر عرف های محلی، آموزه های مسیحیت و قدرت سلطنتی است.

24. نظام حقوقی کامن لا مبتنی بر آرای محاکم قضایی است که به نوعی در حکم قانون است زیرا به عدالت نزدیک تر است چرا که قاضی که حداقل ۱۵ سال وکالت داشته باشند همچنین سیستم حکمرانی قضایی این نظام مبتنی بر تعدد قاضی است.

25. تاریخچه، ساختار و منابع نظام حقوقی رومی-ژرمنی {تاریخچه،-ساختار-و-منابع-نظام-حقوقی-رومی-ژرمنی}

تاریخچه: قواعد حقوق روم و آموزه های دین مسیحیت اصلی ترین مبانی نظام حقوقی رومی-ژرمنی است. حقوق رم در پیدایش و تکامل حقوق تطبیقی موثر بوده. نکته ی دیگر این است که روم باستان در ابتدا جامعه ای کاملا طبقاتی و متشکل از اقوام و قبایل مختلف است که یکی به عنوان «پاتریسین»¹⁶ یا بارتیزیتت بود که از ریشه ی کلمه ی «پاتر»¹⁷ به معنی «پدر» گرفته شده این طبقه متشکل از بزرگان بود و کسانی که مقامات بزرگی داشتند طبقه ی دیگر پلیبیشن بود که ریشه اش برمی گردد به پلب¹⁸ که جامعه ی فقیر بود. طبقه ی اول همه کاره ی جامعه بودند (سیاست گذاری و…) علیرغم اینکه در اقلیت هم بودند در مقایسه با سایر طبقات جامعه و چون این اشرف ها سیاست گذاری را بر عهده داشتند بر اساس منافع خود سیاست گذاری می کردند و این بر سایر طبقات غیر قابل تحمل بود و این باعث شد که مجلس سنا که از همین پاتریسین ها تشکیل داده بودند را تاسیس کردند و قوانینی تاسیس کردند برای منافع خود که در نهایت فاصله ی طبقاتی و شورش ها شد که در نتیجه ی این شورش ها خود پاتریسین ها نتوانستند تحمل کنند و یک سلسه قوانینی مقرر کردند که جنبه ی حقوق بشری داشته تا این شورش ها را مهار کنند. پاتریسین ها ۱۲نفر از خبرگان جامعه را انتخاب کردند که این خبرگان نه تنها قوانین و مقررات سرن را رفتند و مطالعه ی تطبیقی کردند و حاصل این مقررات این شد که در قالب قوانینی که امروزه معروف به الواح ۱۲گانه معروف بوده است را منتشر کردند و اهمیت این الواح امروزه هم خیلی زیاد است و به عنوان مهمترین سند حقوق بشر است که حاصل مطالعات تطبیقی و بر مبنای تجربیات دیگران بود نکته ی دیگر در تحولات تاریخی این است که ۲۷ سال پیش از میلاد روم شاهد شکل گیری نظام کاملا سلطنتی می شود که شخص به نام ژوستینین اقدام به تشکیل نظام سلطنتی می کند و امپراتوری روم تشکیل میدهد. شروع به توسعه ی قلمروی پادشاهی روم و با تشکیل نظام امپراطوری اختیارات قانون گذاری و سیاست گذاری از مجلس سنا گرفته می شود و پادشاه شخصا اقدام به قانونگذاری و سیاست گذاری می کند نه به این معنا که مجلس سنا کلا از بین برود اما قدرت اش را خیلی کم می کند مهمترین کارهای ژوستینین عبارت است از:

26. جمع آوری و تدوین قوانین و مقررات موضوعه در مجموعهٔ حقوقی تحت عنوان «کد»

27. جمع آوری و تدوین نظریات علمای حقوق در مجموعه‌ای تحت عنوان «دیژست»

28. تحریر کتابی موسوم به «تأسیس» برای تدریس علم حقوق و تصویب قوانینی تحت عنوان «نوول»

نهایتا در قرن ۶ میلادی نظام سلطنتی ژوستینین توسط قومی که در شمال اروپا تحت عنوان قوم بربر، متلاشی شد اقوام تمام این قوانین را کنار می گذارند و بر اساس فرهنگ خودشان قانونگذاری میکنند از قرن۶ تا۱۱ دوره ای که حقوق روم اصالت خود را از دست میدهد که این دوره را دوره ی «فترت» میگویند در اوایل قرن۱۱میلادی در کنار قوانين و مقررات موضوعه (مبتنی بر عرف قبایل مختلف) قوانین و مقررات مبتنی بر کلیسا هم تصویب شد بنابراین حکومت اربابان کلیسا و سلطه ای که از قرن ۱۱به بعد داشت باعث شد که یک سلسله قوانین مبتنی بر آموزه های دینی هم به این قوانین اضافه شد کلیسا ابتدا مخالف قوانین بود اما با روشنگری افرادی مثل سن توماس داکن کلیسا را متقاعد کرد که در کنار قواعد شرعی قوانین موضوعه را هم داشت و به کلیسا بیان این شکلی یاد داد که این قوانین هم مثل قوانین دینی مبنای عقلی دارد و می توان در کنار آموزه های دینی این قوانین را هم داشت. در قرون ۱۷-۱۸ که ما شاهد تغییراتی در نظام رومی-ژرمنی هستیم طرفداران مکتب فطری مثل سیسروم که پدر حقوق فطری است که می گفتند انسان به ماهو انسان یک سلسله حقوقی دارد که زایده ی ذات انسان است و حقوقی دارد که لازمه ی حیات بشری است نکته ی دیگر اینکه عقل انسان عقل به ماهو عقل مستقلا این قدرت را دارد که اقدام به قانونگذاری کند مثل مکتب عدالت کانت.

نکته ی دیگر اینکه چون قوانین فطری مبتنی بر عقل سلیم است اگر حقوق فطری مبنا قرار دهیم زمینه را برای جهانی شدن حقوق فراهم میکنیم.

موفقیت های مکتب حقوق فطری:

1. تطبیق قوانین موجود با معیارها و موازین عقلی و فطرت انسان
2. گسترش قلمرو حقوق از تنظیم روابط خصوصی افراد به تنظیم روابط حاکمان و مردم؛ به عبارت دیگر تفکیک حقوق خصوصی و عمومی در حقوق روم را از بین برد.

ساختار نظام حقوقی رومی-ژرمنی

1. در ساختار نظام حقوقی رومی ژرمنی و به تبع لش، تمام سیستم هایی که داخل این مجموعه اند مانند فرانسه، آلمان، دانمارک، سوئد، ایران و… شاهد طبقه بندی بنیادین از علم حقوق هستیم آن طبقه بندی عبارت است از: ح خصوصی، ح عمومی
2. در ابتدا به حقوق عمومی توجهی نمی شد بعد ها تحت تاثیر عوامل گوناگون پیدا شد این عوامل عبارتند از:
   1. ظهور مکتب فکری
   2. ظهور مکاتب گوناگون فلسفی و فکری در عصر روشنگری و در قرن۱۷-۱۸

در ساختار و نظام حقوقی رومی ژرمنی حقوق و تعهدات خصوصی را در محور این نظام می بینیم بخش مهمی از حقوق تعهدات و حقوق مدنی است. منشا قانون و تعهدات است یا به موجب قرارداد است.(معین، نامعین) قاعده ی حقوقی که مشمول تمام مقررات است تعریف خاص و واحدی است و برخی ویژگی هایی دارد. قاعده ی حقوقی در نظام حقوقی رومی ژرمنی قاعده ای کلی و الزام آور و دارای ضمانت اجرا که در زمان و مکان معین زا هدف اجرای عدالت و حفظ نظم عمومی از طرف مقامات صلاحیت دار وضع و اجرا می شود. قاعده ی حقوقی کلیت دارد اطلاق و عموم دارد یعنی شامل تمامی افرادی می شود که در قلمرو آن کشور یا حاکمیت زندگی می کنند. الزام آور است چون اگر انجام نشود نظم عمومی و عدالت خدشه دار می شود، معنای دیگر الزام آور بودن این است که قواعد آمره و حقوقی به اختیار انسانها گذاشته شده است. قواعد حقوقی در همه ی نظام های حقوقی رومی ژرمنی ضمانت اجرا داراست قواعد حقوقی مثل قواعد اخلاقی نیستند که جنبه ی ارشادی داشته باشند. ویژگی دیگر قواعد حقوقی وضع آن از سوی مقامات صلاحیت دار است.

منابع حقوق رومی-ژرمنی¹⁹:

منبع قواعد و مقررات حقوقی در نظام حقوقی رومی-ژرمنی عبارت است است:

1. قانون: قواعد و مقررات حقوقی که در قالب قانون مطرح می شود و انواع دارد
2. مقررات فراتقنینی: مقررات فراتقنینی یا بالادستی قوانینی هستند که به لحاظ اهمیت در رتبه ی اول قرار دارند مافوی تمام مقررات هستند قوانین و مقررات دیگر باید مطابق اینها باشند. از جمله قوانین بالادستی قانون اساسی است. از مقررات بالادستی دیگر قوانین و مقررات بین المللی، عهدنامه ها و کنوانسیون های بین المللی است. عهدنامه ها و مقررات بین المللی فرا دستی هستند و همه باید آنها را رعایت کند. قوانین و مقررات بین المللی دو نوع هستند.
   1. قراردادی: قواعدی که بین دو یا چند کشور در چارچوب آن کشورها منعقد شده است.
   2. فرا قراردادی: نسبت به همه ی دولتها (متعهد، غیر متعهد، ثالث) لازم الاجرا هستند چون مبتنی بر قواعد آمره بین المللی هستند، عرف بین الملل هستند و برای همه ی کشورها لازم الاجرا هستند مانند قواعد ناظر بر حقوق بشر
3. تقنینی: قوانین تقنینی: منظور ما مقرراتی است که توسط مجالس عادی قانونگذاری با رعایت تشریفات خاص قانونی وضع می شود.
4. فرو تقنینی: قوانین فرو تقنینی:مراد ما تصویب نامه ها و آیین نامه های اجرایی اند یعنی در چارچوب قوانینی که پولت داده تصویب می شود. آیین نامه ای شدن حقوق ضربه ای به پیکره ی حقوق بود چون اصل تفکیک قوا را از بین میبرد. اگر تصویب نامه یا مصوب دولت در راستای قانون باشد آیین نامه و در غیر این صورت تصویب نامه است.

2. رویه قضایی: به مفهوم عام و خاص به مفهوم خاص در تمام کشورها همان آرای وحدت رویه قضایی است که این آرا تحت عنوان قواعد حقوقی ثانویه یاد می کنند. در تمام نظام های حقوقی تابع حقوق رومی ژرمنی دیوان عالی کشور در نظام مند سازی و تفسیر قوانین و مقررات از طریق صدور آرای رویه قضایی نقش مهمی دارد که چه بسا ممکن است در فرایند استنباط و تفسیر قانون تفاوت بوجود آید که در این صورت بررسی میکنند تا ببینند کدام تفسیر درست تر است.

احکام شرعی اولیه و ثانویه:هر دو در حکم قانون لازم الاجرا هستند.

در مفهوم عام: شامل آرا و احکام می شود که دادگاه ها در دعاوی مختلف صادر میکنند رای رویه ی قضایی در مفهوم عام شامل تمام آرایی که دادگاه درخصوص دعوی صادر می کند.

۳-عرف وعادت: منبع مهم دیگر: عرف و عادت :مجموعه ای از آداب و رسوم و شیوه های رفتاری گفته می شود که زمانی بر جامعه یا مردم حاکم بودند اما مستقیما نمی توانند منشا حقوقی باشند اما غیر مستقیم می توانند چون زمانی که قانونگذار قانونگذاری می کند نمی تواند مقتضیات عرفی را نادیده بگیرند.

در مرحله ی اجرای قانون ممکن است در تشخیص قلمرو و مصداق یک قاعده ی حقوقی به عرف و عادت مراجعه کرد.

۴-دکترین حقوقی

۵-اصول کلی حقوقی²⁰: اصول بنیادین حقوقی که ریش در عقل انسان دارد. ماند اصل ممنوعیت سوء استفاده از حق، اصل برائت، اصل صحت

16. حقوق فرانسه {حقوق-فرانسه}

۱. تحولات تاریخی-سیاسی و حقوقی انقلاب فرانسه (۱۷۸۹)

۱-۱ ریشه سلطنت را از بین برد
۲-۱ حقوق و آزادی های مدنی، سیاسی و اجتماعی شهروندان را در قالب اعلامیه‌ای «حقوق شهروندی فرانسه» به رسمیت شناخته شد

۲- ساختار حقوقی و سیاسی فرانسه که از سه قوه تشکیل شده است:

۱-۱ قوه مجریه: متشکل از رئیس جمهور، نخست وزیر و هیات دولت

۱-۱-۱ اختیارات رئیس جمهور:
رئیس جمهور فرانسه علاوه بر تعیین نخست وزیر (۱) اختیار انحلال مجلس شورای ملی دارد (۲) همچنین در کنار حق وتوی تعلیقی قوانین مجلس (۳) اختیار عزل و نصب ماموران کشوری و لشکری (۴)‌ در دست اوست و قوانین و آیین نامه های هیات وزیران را توشیح (۵) در صورت تشخیص مخالفت قوانین با قانون اساسی به شورای قانون اساسی احاله می کند (۶).

۲-۱-۱ اختیارات نخست وزیر
انتخاب وزیران (۱) و پیشنهاد عزل آنان (۲) با نخست وزیر است. علیرغم انتصاب از طرف رییس جمهور، نخست وزیر در مقابل مجلس مسئولیت سیاسی دارد.

۲-۱ قوه مقننه: مهمترین ویژگی پارلمان فرانسه دو مجلسی بودن قوه قانونگذاری متشکل از مجلس مجلس ملی و مجلس سنا است که باعث پختگی هر چه بیشتر قوانین موضوعه می شود.

بازنگری در قانون اساسی از ۲ راه امکان پذیر است

1. به پیشنهاد اکثریت هر یک از مجالس و تصویب در رفراندوم
2. به پیشنهاد رئیس جمهور و تصویب هر یک از مجلس یا پارلمان یا تصویب در رفراندوم

۳-۱ قوه مقننه یا سازمان قضایی: دادگاه ها در فرانسه به ۲ نوع کلی تقسیم می شوند: ۱. دادگاه های عالی؛ ۲. دادگاه های عادی

• دیوان عالی دادگستری: رسیدگی به جنایات سنگین رییس جمهور و اعضای دولت مرتبط با وظایف آنها در صلاحیت این دیوان است.
• شورای عالی قضایی: متشکل از رییس جمهور، وزیر دادگستری، ۳ نفر از دیوان عالی کشور، ۳ نفر از قضات بازنشسته، ۱ نفر از مشاورین شورای دولتی و ۲ نفر از رجال سیاسی به مدت ۴ سال. وظایف عمده شورای عالی قضایی عبارتند از: انتخاب دادستان برای مشاغل عالی قضایی (۱) پیشنهاد و اظهار نظر در مورد نصب قضات (۲) رسیدگی و حکم به امور انضباطی قوه قضاییه (۳) و دادن رای و نظر مشورتی در امر عفو مجرمین.
• شورای قانون اساسی: متشکل از رئیس جمهور، روسای ۲ مجلس، ۳ نفر به انتخاب مجلس سنا و ۳ نفر به انتخاب مجلس ملی. وظایف شورا عبارت است از: تشخیص مغایرت و یا عدم مغایرت مصوبات مجلسین با قانون اساسی (۱) نظارت بر انتخابات پارلمانی (۲) نظارت بر رفراندوم (۳) تفسیر قانون اساسی (۴) تنظیم روابط میان قوه مقننه و قوه مجریه و مرجع رسیدگی کننده به اختلافات بین آنها (۵) ممانعت از خدمت انجام وظیفه رئیس جمهور (۶) و اختبارات فوق العاده و استثنایی اصل ۱۶ قانون اساسی (۷)

دادگاه های عادی:

• دادگاه های حقوقی: که خود به ۱. دادگاه های مدنی ۲. دادگاه های بازرگانی یا تجاری ۳. دادگاه های تامین اجتماعی تقسیم می شوند.

• دادگاه های کیفری: به دادگاه های ۱. بخش یا صلح ۲. جنحه یا شهرستان ۳. جنایی یا استان تقسیم می شوند.

• در معیت دادگاه های کیفری دادسرا نیز وجود دارد که وضایف: انجام تحقیقات مقدماتی، تعقیب متهم، کشف جرم را بر عهده دارد

  17. کامن لو {17.-کامن-لو}

از انگلستان نشات گرفته به کشور های دیگر توسعه یافته.

در 3 محور می توان بررسی کرد:

۱-آشنایی با تاریخ حقوق کامن لو در 4 دوره

۲-منابع حقوق انگلستان (کامن لو)

۳-ساختار سیاسی و حقوقی نظام حقوقی کامن لو

محور اول:

• دوره اول : دوره ای که تحت عنوان آنگلوساکسون یا دوره ی پیش از تسلط نورمن ها (اواخر قرن۵تاسال۱٠۶۶)

• دوره دوم : دوره ی پیدایش کامن لو(۱٠۶۶تا۱۴۸۵)

• دوره سوم : پیدایش انصاف(۱۴۸۵تا۱۸۳۲)

• دوره چهارم : دوره جدید(۱۸۳۲تا امروز)

ویژگی های دوره اول:

۱- پیش از تسلط نورمن ها به حقوق انگلستان: دوره ی آنگلوساکسون : آنگل ها و ساکسون ها قبایلی آلمانی بودند که در انگلستان حکومت می کردند حقوق این دوره حقوق قومی قبیله ای است و اقوام مختلف (آنگل ها و ساکسون ها) بر اساس عرف های محلی خود اختلافات و دعواها را حل می کردند.

۲- در این دوره عرف و عادت و آداب و رسوم قومی و قبیله ای در حل و فصل اختلافات حرف اول را می زدند اما در عین حال در مواردی که عرف خلأ داشت قوانین و مقررات را تدوین می کردند.

۳- اصل شخصی بودن جای اصل سرزمینی بودن حقوق را می گیرد.

۴-حقوق یک حقوق طبقاتی است، یک حقوق قومی قبیله ای یعنی هر قومی برای خود قوانینی دارد در این دوره حقوق حاکم مشترک است.

۵-قضاتی که مامور می شوند برای حل و فصل اختلافات قضاتی نیستند که از آن مقامات رسمی باشد بلکه از افراد عادی است و محاکم هم محاکم عرفی و محلی است. نهاد هیئت منصفه که در دادگاههای انگلستان جاری است از آن زمان مانده.

دوره دوم پیدایش کامن لو:

نرمان‌ها افرادی بودند که از فرانسه با رهبریت شخصی به نام ویلیام گیوم لوباتار در سال 1066 وارد انگلستان شده و تسلط کردند در این دوره حقوق انگلیس تحولاتی داشته:

اولین: با آمدن نرمان ها حقوق قومی قبیله ای برچیده می شود و حقوق فئودالیته جایگزین میشود این نظام حقوقی نظامی است مبتنی بر زمین داران و نظامی ارباب رعیتی است و حدود 1500 مالک بزرگ تعیین کرد و تمام زمین ها را بین این افراد تقسیم کرد فئودال ها صاحب قدرت اقتصادی و سیاسی بودند دادگاه های ارباب رعیتی را جایگزین دادگاه های محلی کردند و خودشان قضات را تعیین کردند و با عنایت به اینکه محاکم فئودال در فرایند دادرسی غالبا منافع همان ارباب ها را در نظر میگرفتند.

دومین: در دادرسی هزینه های کلانی را تحمیل مردم می کردند. با مرور زمان مردم نسبت به عملکرد دادگاه های فئودال اعتراض کردند و به پادشاه مراجعه کردند و نتیجه اش این شد که پادشاه دستور تشکیل شورای درباری و سلطنتی را می دهد و بعد تبدیل به دادگاه پادشاهی می شود این شورای دربارری به جای حقوق های قومی قبیله ای عرف مشترک را مبنا برای رسیدگی اختلافات قرار می دهد امروزه حقوق کامن لو ریشه و منشأ اش بر می گردد به همین شورای درباری.

حقوق کامن لو حقوقی است مبتنی بر عرف مشترک است مهمترین کاری که شورا های درباری انجام داده اند این بود که نه فقط دعاوی را با حقوق مشترک حل و فصل کنند سعی کردند مفاهیم حقوقی را سازماندهی و طبقه بندی کنند و بر اساس طبیعت این قواعد و کار دیگر این محاکم پادشاهی این بود که از نظر این دادگاه ها سیستم دادرسی اهمیتش به مراتب بیشتر از قواعد ماهوی است پس آنچه که اهمیت داشت همین فرآیندهای دادرسی بود بنابراین تا می توانستند شکل دادرسی را توسعه دادند.

دوره ی انصاف ۱۴۸۵ تا ۱۸۳۲: در این دوره ی تاریخی مهمترین تحول حقوق انگلستان این بود که در کنار دادگاه های کامن لو شاهد شمل گیری تاسیسات جدیدی تحت عنوان انصاف بودیم در پیدایش تاسیس حقوقی جدید عواملی مختلف تاثیر گذار بوده:

۱-محافظه کاری و سنت گرایی دادگاه های، کامن لو بود.

۲-قواعد کامن لا غیر قابل انعطاف بود و با مقتضیات زمانی و مکانی ناسازگار بود

۳-عامل دیگر جنگی است به نام جنگ رزها که جنگ داخلی بود بین اشرف زاده ها که نهایتا باعث شد که مردم دوباره برای حل و فصل دعاوی به پادشاه روی آورند و پادشاه شخصی را به نام« مهره دار سلطنتی» که از موقعیت اجتماعی و معنوی برخوردار بود انتخاب کرد تا قواعد توسط مهره دار سلطنتی رسیدگی شود و مهمترین کارش این بود که اختلافات را نه صرفا بر اساس قواعد مشترک بلکه بر اساس مقتضیات انصاف رسیدگی می کرد. اما چون یواش یواش قلمرو بزرگ شد یک نفر نمی توانست رسیدگی کندپس در کنار دادگاه های کامن لو دادگاه های انصاف نیز تشکیل شد. و دادگاه های انصاف با معیار های اخلاق و وجدان و مقتضیات اجتماعی و انصاف دعاوی را حل و فصل کردند مهمترین تفاوت دادگاه های انصاف با کامن لو این بود که:

• دادگاه های انصاف در چارچوب قواعد و مقررات انصاف رای می دادند اما دادگاه های کامن لو سنت گرا بر اساس عرف مشترک
• در کامن لو هیئت منصفه بود اما در دادگاه های انصاف نبود.
• دادگاههای انصاف صلاحیت شان نسبت به دادگاه های کامن لو وسیع تر بود.

خود انصاف و دادگاههایش با این موازین رسیدگی به دعاوی تحولاتی را در حقوق کامن لو ایجاد کردند: حقوق کامن لو را منعطف کردند مثلا در کامن لو اگر رضایت تحت تاثیر دیگری بود نمی توانستیم بگوییم که عقد غیر نافذ است و طرف می تواند عقد را بر هم زند اما انصاف این تحول را ایجاد کرد که چنانچه رضایت یکی از طرفین دعوا مخدوش بود و اخلاق و انصاف حکم می کند که این را پیشگیری کنند.

از تحولات دیگر برای ایفای قرارداد:1- الزام اشخاص 2- فسخ قرارداد 3- الزام به اجرای قرارداد.

ویژگی دوره ی جدید از ۱۸۳۲تا کنون:

• تفکیک سنتی بین دادگاه های انصاف و کامن لویی از بین رفته
• در کنار حقوق مشترک و عرف مشترک قوانین و مقررات هم کم کم اهمیت پیدا می کند. اهمیت(قضایی، عرف، قانون)
• در حقوق کامن لو امروزه علاوه بر دادگاه های انصاف دادگاههای اختصاصی ایجاد میشود مثلا دادگاه های اداری از دادگاه های دیگر جدا می شود.
• حقوق عمومی و حقوق خصوصی تا حدودی تفکیک می شود.

امروزه تحول مهم که کامن لو تجربه کرده این است که عرف مشترک در چارچوب رویه های مشترک تجلی پیدا کرده بنابراین آنچه که برای محاکم قضایی ملاک عمل در فرایند رسیدگی است مستقیما عرف مشترک نیست بلکه رویه ی قضایی است که نشأت گرفته از همان قواعد اخلاقی همان حقوق مشترک بود.

18. منابع حقوق کامن لو {18.-منابع-حقوق-کامن-لو}

و ساختار حقوقی و قضایی انگلستان و تفاوتهایی که با حقوق رومی ژرمنی دارد:

منابع حقوق انگلستان و نظام حقوق کامن لو را میتوان در چند دسته تقسیم کرد:

• آرای قضایی:اولین و مهمترین منبع حقوق است
• قانون
• عرف و عادت
• عقل
• دکترین حقوقی

آرای قضایی: آرایی که دادگاه های قضایی در کشور های نظام حقوقی کامن لو صادر می شود. آیا همه ی آرایی که دادگاه هایی که در انگلستان رای صادر میکنند ایجاد آرای قضایی می کنند؟ در ایران آرایی که هیأت عمومی دیوان عالی کشور به صورت وحدت رویه صادر می کنند ایجاد قاعده حقوقی می کنند و برای همه لازم الاجرا است.

در انگلستان و تابع نظام کامن لو همه ی آرا ایجاد آرای قضایی نمی کنند فقط دادگاه های که در درجه ی بالاتر هستند مثل: دادگاه عالی سلطنتی، کیفری، حقوقی، مجلس اعیان مجلس لردها و نخبگان و…

آرایی که این دادگاه ها اعم از حقوقی و قضایی ایجاد سابقه ی قضایی می کنند سابقه ی قضایی عبارت است از آرایی که از شعبات عالی حقوقی یا کیفری صادر می شوند ایجاد سابقه می کند و در عین حال برای همه ی دادگاه ها لازم الاجرا است. آرایی که کمیته ی قضایی شورای خصوصی احکامی که صادر می کنند سابقه ی قضایی ایجاد می کنند.

چرا آرای قضایی این مقدار اهمیت دارند؟

چرا در نظام کامن لو حقوق انگلستان آرای دادگاه ها اعتبارش خیلی بالاتر از قانون است؟ چون این آرا با در نظر گرفتن مقتضیات زمانی و مکانی و اوضاع و احوال حاکم بر آن قضیه صادر میشوند به حقیقت نزدیکترند. آرای قضایی اعم است از آرایی که کامن لو و انصاف صادر می کنند و معیارها و موازین اخلاق و انصاف و مقتضیات زمان و مکان را نیز در نظر میگیرد بنابراین ۱- این آرا منصفانه تر اند۲- دلیل ملموس تر این است که اگر ساختار این دادگاه های عالی قضایی را نگاه کنیم اگر سیستم دادرسی این ها را نگاه کنیم آن وقت اهمیت آنها را میفهمیم ۳-محاکم بیش از ۱۰۷عضو دارد و اعضای این دادگاه ها افرادی هستند که حداقل ۱۵سال کار وکالت انجام داده اند. ۴-آرایی که این دادگاه ها صادر میکنند در برخی موارد بسیار فاصله دارند با معیار های قانونی ۵-سیستم دادرسی این ها مبتنی بر تعدد قضات است. ۶-در غالب این محاکم هیئت منصفه وجود دارد که ۱۲نفر عضو دارد.

آیا رایی که دادگاه های عالی صادر میکنند برای خود این ها هم در شرایط مختلف لازم الاتباع اند؟ خیر می توانند جابه جا یا اصلاح کنند.

قانون: مجموعه مقرراتی که از مجالس قانونگذاری بیرون می آید. اولین نکته اینکه قانون جنبه ی کمکی دارد که اگر احیانا رویه ی قضایی در این خصوص نبود که بتوان از مستنداتش استفاده کرد پس قانون نقش کمکی دارد و قانون نباید با رویه ی قضایی تعارض باشد از طرف دیگر قانون زمانی لازم الاجرا می شود که محاکم قضایی بهش اعتبار بدهند.

عرف و عادت: عرف مستقیما برای محاکم قضایی ایجاد الزام نمی کند منبع مستقیم و مستقل حقوقی نمی شود و هیچ دادگاهی با وجود سابقه ی قضایی نمی تواند به عرف و عادت مراجعه کند علت اینکه گفته شد حقوق انگلستان عرفی است منظور عرف قضایی است.

عقل: مراد از عقل ممکن است در رویه ی قضایی و قانون چیزی نباشد آن موقع از عقل به عنوان منبع استفاده می شود مستقلات عقلیه عقل انسان به ماهو عقل انسان، فطرت انسان به ماهو فطرت مستقلا می تواند احکامی صادر کند در مواردی که رویه قضایی نیست می توانند به عنوان یک منبع حقوقی استفاده کرد. دادگاه های انصاف با به کارگیری وجدان و اخلاق و انصاف حکم دهند.

دکترین حقوقی: مستقلا الزام آور نیست مگر اینکه در مجلس با استدلال بیان شود و همه بپذیرند.

فن تفکیک چیست؟ روشی است که با استفاده از آن میتوانیم آرای صادره را تجزیه و تحلیل کرده و مستندات اصلی این پرونده مبانی اصلی این پرونده را از فروعاتش تمیز و تشخیص بدهیم.

ساختار حقوقی به لحاظ طبقه بندی حقوقی در حقوق رومی ژرمنی حقوق را به حقوق خصوصی و عمومی تقسیم می کنند. اما در کامن لو مهمترین قواعد ی که قواعد حقوقی کامن لو و دادگاه های انصاف تقسیم می شود.

قاعده ی حقوقی تفاوت هایی در این دو نظام دارد:

۱-در کامن لو مبتنی بر رویه قضایی است ولی در نظام حقوقی رومی ژرمنی مبتنی بر قانون است که مجلس تولید می کند.

۲-قاعده ی، حقوقی در کامن لو نسبت به نظام رومی ژرمنی از عمومیت کمتر برخوردار است.

۳- قاعده ی حقوقی که ساخته و پرداخته ی کامن لو است میزان ثبات و پایداری اش بیشتر است.

۴-در کامن لو مقوله ای به نام عمدی، تکمیلی وجود ندارد همه ی قواعد آمره است جز آرای دادگاه های انگلستان از آزادی زیادی برخوردار است آرایی که توسط این محاکم صادر می شوند همه ی این آرا تحت نظارت مراجع بالاتر است و بنابراین از اعتبار بیشتری برخوردار است.

قاعده سابقه²¹: الزام به رعایت قواعدی که قضات گذشته صادر کرده اند به عبارت دیگر مکلف کردن قضات به تبعیت از قواعد حقوقی که قضات پیشین پذیرفتند.

مزایای رویه قضایی در نظام حقوقی کامن لا:

• تعدد قضات با سابقه
• وجود نظارت بر قضات و آرای آنها
• در نظر گرفتن تمامی شرایط و اوضاع احوال حاکم صادر میشود.

در نظام کامن لا نهادی به نام دادسرا وجود ندارد چرا که عدالت و بی طرفی رسیدگی را خدشه دار میکند.

19. سازمان قضایی انگلستان {19.-سازمان-قضایی-انگلستان}

دادگاه های عالی: آرای صادره از دادگاه های عالی ایجاد سابقه قضایی میکند و

• دادگاه های عالی قضایی

  • دادگاه عالی عدالت (حقوقی): که متشکل از سه شعبه است
    • ۱. ملکه (عمدتا به دعاوی ناشی از تعهدات تجاری و بازرگانی رسیدگی میکند)
    • ۲. مهرداری (بر اساس انصاف به دعاوی ورشکستگی و شرکت ها رسیدگی میکند) و
    • ۳. خانواده
  • دادگاه عالی سلطنتی(جزایی)
    • جرایم جنایی در صلاحیت دادگاه عالی سلطنتی است و جرایم کم اهمیت تر مانند جنحه و خلاف در صلاحیت دادگاه های بخش یا صلح است.قضات این دادگاه ها حداقل سابقه ۱۰ سال قضاوت و با حضور هیات منصفه رسیدگی میکنند.
  • دادگاه استیناف (تجدیدنظر): دارای ۲ شعبه کیفری و حقوقی است متشکل از ۲۳ مستشار با ۱۵ سال سابقه قضایی.

• مجلس اعیان

• کمیته قضایی شورای خصوصی

  • این کمیته به دعاوی فراسرزمینی کشورهای مشترک المنافع رسیدگی میکند.

دادگاه های تالی:

• دادگاه های بخش: به امور مدنی کم اهمیت رسیدگی میکند که حداکثر خواسته دعوی ۵۰۰۰ پوند باشد مگر در دعاوی مربوط به صدمات شخصی که حداکثر ۱۰۰۰ پوند است.

• دادگاه های صلح: به جرایم کم اهمیت رسیدگی میکند. اعضای دادگاه های صلح لزوما حقوقدان نیستند.

• دادگاه های اداری

Footnotes

1. جلسه ۱ ↩

2. ماده ۳۷۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در این رابطه آورده‌است: «اکراه در قتل مجوز قتل نیست و مرتکب، قصاص می‌ شود و اکراه‌ کننده، به حبس ابد محکوم می‌ گردد.» ↩

3. جلسه ۲ ↩

4. «رم» به شهر (دولت-شهر قدیمی و پایتخت امروزی) و «روم» به امپراتوری اطلاق میگردد. جزوه حاضر نوشتار «روم» را استفاده خواهد کرد. ↩

5. معمولا به زمانی بین سقوط امپراتوری روم غربی (۴۷۶ م) تا سقوط امپراتوری روم شرقی (معروف به بیزانس) با فتح استانبول (۱۴۳۵ م) به دست سلطان محمد فاتح عثمانی (II. Mehmed) اطلاق می گردد. ↩

6. معمولا به زمان بین کشف قارهٔ آمریکا (۱۴۹۲ م) تا انقلاب فرانسه (۱۷۸۹ م) و به نظر برخی دیگر تا پایان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۵ م) اطلاق میگردد. عصر روشنگری (age of enlightenment) بخشی از عصر جدید است. ↩

7. معمولا به زمانی بین پایان جنگ جهانی دوم (۱۹۴۵ م) تا حاضر اطلاق میگردد. ↩

8. جلسه ۳ ↩

9. ماده ۹ قانون مدنی: مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول، منعقد شده باشد در حکم قانون است. ↩

10. معمولا به مجموع قوانینی که منشاء الهی دارد «شریعت» و به مجموع قوانینی که منشاء بشری دارد «حقوق» (و به گذر از ارادهٔ الهی به ارادهٔ بشری در وضع قوانین «لائیسیته») میگویند. شاید منظور از حقوق اسلام، تلفیقی از این دو باشد. ↩

11. ماده ۷ قانون مدنی: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران، از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه، در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. ↩

12. جلسه چهارم ↩

13. جلسه پنجم ↩

14. justinian ↩

15. common law ↩

16. patrician ↩

17. pater ↩

18. plobe ↩

19. جلسه هشتم ↩

20. اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده‌است‏. ↩

21. rule of precedent ↩